裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第1081號刑事判決
裁判日期：民國111年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第1081號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳志祥
（現另案於法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察勒戒中）指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（1110年度偵字第16214號），本院判決如下：
主文吳志祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月，未扣案之販賣毒品所得即現金新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳志祥前於民國107年間因施用第2級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱本院)107年度簡字第5020號判處有期徒刑4月確定，甫於109年5月5日執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第2級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第2級毒品之犯意，於109年11月某日，在新北市○○區○○街000號前，以新臺幣(下同)1萬元之價格，販賣第2級毒品甲基安非他命予 黃志明 ，嗣警方於110年1月5日11時許至黃志明（所涉違反毒品危害防制條例部分，另案由警方偵辦)位於新北市○○區○○街000巷00號4樓之住處進行搜索，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告吳志祥及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（參見本院卷第107頁），或迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人黃志明於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其後並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人黃志明於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
三、至於本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識或告以要旨而為合法調查，亦均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告吳志祥於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃志明於警詢時及偵查中所指證之情節大致相符，並有搜索黃志明住處、新北市政府警察局刑事警察大隊110年5月4日函附職務報告及被告吳志祥與證人黃志明通訊記錄翻拍照片附卷可資佐證。另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，設若被告於有償交付甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品安非他命交易之理，是其應有從中賺取「買賣價差」之營利意圖及事實，已屬合理認定。準此，則被告自白要與事實相符，是以本件事證明確，被告上開販賣甲基安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。其意圖販賣而持有第2級毒品之低度行為，應為販賣第2級毒品之高度行為所吸收，
不另論罪。又被告就本案販賣第2級毒品甲基安非他命之犯
行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第
17條第2項規定減輕其刑。另被告前於107年間因施用第2級毒品案件，經本院107年度簡字第5020號判處有期徒刑4月確定，甫於109年5月5日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且本院審酌被告係因施用毒品犯行，經法院論罪科刑及執行完畢後，竟仍再犯罪質更重之販賣第2級毒品罪，顯見被告並未因前案執行完畢而心生警惕，自我反省及控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，乃依司法院大法官會議釋字第775號之解釋意旨為個案裁量後，認應依刑法第47條第1項有關累犯之規定，加重被告之最低法定本刑（無期徒刑部分不得加重），並先加後減之。
三、再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，而該條項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言。查被告固於警詢中供稱其本案所施用、持有及持有之毒品甲基安非他命，均係向綽號「 百吉哥 」之男子所購買等語，然經本院依職權函詢之結果，本案警察機關並未因被告供出該綽號「百吉哥」（ 吳博琪 )男子之可疑及明確事證，因而查獲本案被告之毒品來源一情，有新北市政府警察局刑事警察大隊111年1月12日新北警刑七字第1114491675號函在卷可憑(參見本院卷第127頁)，是本案尚無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
四、另查：本件被告有施用毒品之情事，則其因自身施用毒品之需求而獲知既有之毒品交易管道，尚難遽認係專以販毒為謀生之人，且其於本案販賣予黃志明之毒品甲基安非他命僅有1次，數量亦非龐大，所販賣之金額僅為1萬元，獲利至多僅為數百至數千元而已，核其所為與大量販入毒品後出售，並藉此賺取巨額價差，圖謀不法利益，進而嚴重危害社會安寧秩序及國民身心健康之重大販毒罪行，顯然不可相提並論，理應有所區隔，始符合罪責相當原則，復參酌被告於案發後自始坦承犯行不諱，頗具悔意，是以被告於本案觸犯法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之販賣第2級毒品罪，堪認有情輕法重之情事，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，本院認縱就被告因自白而減刑後科以最低刑度，猶嫌過重，乃依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並先加重後遞減輕之。
五、爰審酌被告先前有竊盜、侵占及多次施用持有第1、2級毒品之前科紀錄，素行不佳，且於本案又鋌而走險，從事販賣毒品甲基安非他命予他人施用而為營利行為，對於社會治安及國民健康之危害不輕，復參酌其之犯罪動機、目的、手段、本身智識程度以及事發後自始坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
六、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查本案被告販賣毒品所取得之1萬元現金，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。
中華民國111年3月30日
刑事第八庭
審判長法官楊仲農
法官陳盈如法官林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖宮仕中華民國111年3月30日
附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。