裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第608號刑事判決
裁判日期：民國103年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度訴字第608號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告呂信逸上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度少連偵字第88號），嗣被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文呂信逸明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。扣案含第三級毒品愷他命成分之白色結晶柒包（含塑膠袋柒只，驗餘總毛重拾肆點陸壹肆零伍公克）、塑膠盤壹只及塑膠卡片壹張均沒收之。
事實
一、呂信逸明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦經行政院衛生署（已於民國102年7月23日改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用針劑外，均屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准製造之偽藥，不得轉讓，竟基轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國103年7月14日凌晨4時許，在址設臺北市○○區○○○路○段○○號之「世季旅店」地下1樓A15號房內，將其所有之愷他命7包（實際重量不詳，無證據證明純質淨重達20公克以上）置於房間內之桌上，無償提供在場之 張世佳 、 林柏志 、 楊證弘 、 魏廷軒 、 李文強 、 張方繼 、 陳革延 、 江曉潔 及少年許○○（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）、劉○○（00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）等人以將愷他命磨碎後捲入香菸燃燒之方式施用，而轉讓上開經施用部分之愷他命（實際重量不詳，尚無證據證明轉讓數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒佈之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克以上）與張世佳等人。嗣經民眾檢舉，為警於同日凌晨5時25分許，經呂信逸及其他在場之人同意後搜索上開房間而查獲，並當場扣得施用後剩餘之愷他命7包（總毛重14.61528公克、驗餘總毛重14.61405公克）、供研磨愷他命使用之塑膠盤1只及塑膠卡片1張（其上均殘留微量之愷他命粉末），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本案被告呂信逸所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查方式及證據能力之有無，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項之規定，不受同法第15
9條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
二、公訴意旨原認被告於上開時、地，亦同時有轉讓愷他命與紀琬婷、 陳振家 及 林淑君 等3人，惟檢察官於本院準備程序中當庭更正此部份犯罪事實，而就起訴範圍予以減縮（見本院卷第31頁），是此部份事實自非本院審判之範圍，合先敘明。
貳、事實認定之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度少連偵字第88號卷，下稱偵卷，第10頁至第14頁、第296頁反面、本院卷第31頁至第31頁反面、第36頁），核與證人張世佳、林柏志、楊證弘、魏廷軒、李文強、張方繼、陳革延、江曉潔、許○○及劉○○於警詢中所述情節相符（見偵卷第23頁至第86頁、第101頁至第106頁），且有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片9張等件（見偵卷第116頁、第130頁至第
132頁、第134頁至第136頁）在卷可考。又扣案白色結晶
7包，經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，確檢出含有愷他命成分乙節，有卷附該署103年8月6日FDA研字第0000000000號檢驗報告書（見偵卷第346頁反面）可稽。另扣案沾有白色粉末之塑膠盤1只及塑膠卡片1張，送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，經該中心以乙醇沖洗，亦驗得其上均含有愷他命成分，亦有該中心103年7月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第311頁）附卷可考。再證人張世佳、林柏志、楊證弘、魏廷軒、李文強、張方繼、陳革延、江曉潔、許○○、劉○○經警查獲後，採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，均呈愷他命陽性反應乙情，亦有卷附臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、該公司出具之濫用藥物檢驗報告暨鑑定人結文（見偵卷第320頁至第337頁、第342頁至第343頁）可佐，足見被告前揭任意性自白有相當證據相佐，並與事實相符，堪以採信為真。
二、綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之依據：
一、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因該部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可參。
而被告轉讓之愷他命係結晶狀乙節，已述如前，顯見被告所轉讓者並非注射針製劑，當非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥甚明。
二、又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第
8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，應依法規競合關係，擇較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年台上字第2405號、第4073號判決均同此見解）。
三、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另被告雖同時轉讓偽藥予少年許○○及劉○○，然因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人並非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議可供參照；另同院101年台上字第6062號、10
2年台上字第2405號判決均採同一見解）；再藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分持有行為，本屬不罰，自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情。至公訴意旨原認被告係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，惟本院業於準備程序一併告知被告可能涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌（見本院卷第30頁反面），復經檢察官於本院審理時當庭陳明將起訴書所列法條更正為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（見本院卷第33頁反面），是本院毋庸變更起訴法條，均附此敘明。被告以一轉讓行為提供給當時在場之上開10人施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓偽藥罪處斷。
四、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告雖於偵查及審判中均就上開犯行坦承不諱，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則。又法條競合與想像競合在法律適用上不同，前者係擇一適用法律，後者係併合適用各法律，僅從一重罪處斷（最高法院27年上字第2615號判例意旨可資參照）。本案被告轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之行為，既發生藥事法與毒品危害防制條例間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處。縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，惟仍得據為本院量刑審酌之參考，併予敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品戕害國民身體健康、危害社會安全，對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，除己身沾染毒品惡習外，竟又轉讓偽藥供他人施用，本不宜寬貸；惟念及被告犯罪後，於檢察官偵查中、本院審理時均坦認犯行，非無悔意，犯後態度尚屬良好，且轉讓之偽藥其數量尚非甚鉅，亦無其欲藉此取得任何不法利益之積極事證，對他人及社會侵害之程度尚非極為重大，兼衡被告教育程度為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況不佳、父親過世、與母親及年僅7歲之幼弟同住之生活狀況及其因替朋友慶生，為助興始轉讓偽藥與在場之人之犯罪動機、目的（見本院卷第36頁反面至第37頁）暨並無證據證明被告有以積極之邀請或勸誘等行為將愷他命轉讓與在場之人之犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、扣案之愷他命7包（總毛重14.61528公克、驗餘總毛重14.61405公克），既為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又扣案塑膠盤1只及塑膠卡片1張係被告所有，用以將愷他命磨成粉狀捲製香菸進而轉讓、施用之物，業據其坦承無誤（見本院卷第36頁），自屬供其本案犯罪所用之物，均應依同條項第2款規定諭知沒收。至扣案手機1支（內含SIM卡1枚），雖經警於搜索時一併查扣，有臺北市政府警察局中山分局扣押清冊目錄表在卷可佐（見偵卷第132頁），然該物於偵查中經檢察官審酌後，認無扣押必要，業據發還，有檢察官於臺灣臺北地方法院檢察署點名單其上所諭知之內容可考（見偵卷第295頁），且並無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收；扣案已使用之安非他命吸食器1組（其內含有安非他命殘渣），因無證據證明與本案有關，爰不於本案宣告沒收，宜由檢察官另為適法之處置，均末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第
1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務。
中華民國103年12月8日
刑事第三庭法官張耀宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊盈茹中華民國103年12月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。