臺灣桃園地方法院103年度訴字第499號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第499號刑事判決

裁判日期：民國103年11月04日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第499號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告潘俊達選任辯護人謝清昕律師
張義閏律師 俞世豪 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第4727號），本院判決如下：
主文潘俊達販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案之0000000000門號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、潘俊達明知 愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得販賣及轉讓，竟分別於下述時地，為下列犯行：
㈠潘俊達於民國102年12月下旬某日，基於販賣第三級毒品愷
他命以營利之犯意，持用0000000000門號行動電話（下稱上開行動電話）與 梁文奎 持用之0000000000門號行動電話聯絡後，隨於嗣後某時先約在桃園縣楊梅市埔心火車站見面，再共同前往埔心火車站附近居酒屋之停車場（下稱上開停車場），以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣愷他命1包約
3公克予梁文奎，而獲有利潤。㈡潘俊達另於103年1月29日晚間7時許，基於轉讓第三級毒
品愷他命之犯意，在桃園縣楊梅市○○路○號梁文奎工作之工廠外，轉讓 少許愷 他命予梁文奎施用。
二、嗣於103年2月6日下午4時10分許，在桃園縣楊梅市○○路○○號前為警查獲潘俊達，並扣得潘俊達所有供販毒所用之上開行動電話1支（含SIM卡1張），及與本件犯行無關之愷他命17小包（驗前總毛重35.8380公克，鑑驗用罄0.5289公克，驗餘總毛重35.3091公克，總純質淨重25.9210公克，係潘俊達於查獲前幾日甫另行購得，另犯持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之罪，未據起訴），循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告潘俊達（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示同意有證據能力【見103年度訴字第499號卷（下稱本院卷）第19頁背面】，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認上開行動電話係其所持用，於103年1月29日晚間7時許，在桃園縣楊梅市○○路○號梁文奎工作之工廠外，有轉讓少許愷他命予梁文奎施用；另於102年12月下旬某日，有在上開停車場 將愷 他命交予梁文奎之事實，惟矢口否認有何販毒犯行，辯稱：其於102年12月下旬某日在上開停車場其係轉讓愷他命予梁文奎施用，並非販賣 云云 。經查：
㈠上開行動電話係被告所持用，而被告於103年1月29日晚間
7時許，在上開梁文奎工作之工廠外，轉讓少許愷他命予梁文奎施用；另被告於102年12月下旬某日，在上開停車場交付愷他命予梁文奎之事實，業據被告於警詢、偵查及審理時坦認在卷【見103年度偵字第4727號卷（下稱偵字卷）第7頁背面至第8頁、第40頁至第42頁，本院卷第18頁背面、第41頁背面、第43頁背面】，核與證人梁文奎於偵查時證稱：
被告於103年1月29日確有轉讓愷他命予其等語，於警詢時證述：於102年12月間確有向被告取得愷他命施用等語及於本院審理時結證：在上開停車場被告交付愷他命予其的那次，其係與被告先約在埔心火車站，再共同前往上開停車場等語大致相符（見偵字卷第11頁背面至第12頁、第71頁至第72頁，本院卷第35頁、第37頁），復有扣案之上開行動電話可佐，此部分事實，首堪認定。
㈡又證人梁文奎於警詢時證述：因為於102年12月14日其收到
上開行動電話傳來的簡訊，內容提到「阿里山茶行手工現採新鮮口味決不添加人工香精，3兩1,000元、6.8兩2,000元懇請多多支持」時，其就知道這是賣愷他命的簡訊，因為
5年前其剛接觸愷他命時，就有收過類似的訊息，所以就於
102年12月間撥打上開行動電話向被告購買1,000元3公克的愷他命，地點係在桃園縣楊梅市埔心火車站等語（見偵字卷第11頁背面）；於偵查時則證稱：其持用0000000000門號行動電話，於102年12月間在埔心火車站附近確實有跟被告購買1,000元之愷他命等語（見偵字卷第71頁），就其於10
2年12月間撥打上開行動電話後，在埔心火車站附近以1,00
0元向被告購得3公克之愷他命乙節，前後一致（就交易毒品之地點，證人梁文奎於審理時已經證稱係先約在上開火車站後被告再於上開停車場交付愷他命予其，核與被告審理時所述相符，已如上述）。再除證人梁文奎警詢時證稱其於10
2年12月14日曾收到被告所持用上開行動電話傳送之上開簡訊外，於103年1月13日及同年2月6日上開行動電話亦有傳送類似「阿里山茶行」之簡訊內容（見偵字卷第26頁，被告於警詢及偵查時並供承該等簡訊係其傳送予梁文奎等語，見偵字卷第7頁、第41頁），而被告於警詢、偵查時先辯稱：其係代替朋友「 阿文 」推銷茶葉，茶行在中豐路上云云（見偵字卷第7頁、第41頁），於103年2月7日檢察官聲請羈押而於本院訊問時則改稱：其傳送簡訊之目的在於販賣茶葉，其會去賣茶葉補貼家用，茶葉的進貨是跟中豐路上的阿里山茶行，裡面一個叫阿文的人云云（見103年度聲羈字第58號卷第6頁），於本院準備程序時又稱：其自己本身有在販賣茶葉云云，然於經本院質之以「你是幫朋友推廣茶葉還是你自己要賣」時，先係辯稱是自己要賣云云，而未提及推廣茶葉乙節，再經本院提示其於警詢及偵查時皆稱係幫朋友推銷茶葉，而與其所稱不符之後，再改稱也有部分是幫朋友推銷云云（見本院卷第19頁），前後齟齬，則若被告係向「阿文」進貨後自己販賣茶葉，並有部分幫朋友推廣，何以於經本院訊問「你是幫朋友推廣茶葉還是你自己要賣」時，僅稱其係自己要賣云云？而與其於警詢、偵查時所述不符？再者，卷附上開簡訊照片中均提及「懇請『老客戶』多多支持」等語，然證人梁文奎於審理時卻證稱：其本身沒有喝茶，不清楚茶葉的價錢等語（見本院卷第35頁背面），顯然梁文奎並未曾向被告購買茶葉，何以被告又會分別於103年1月13日及103年2月6日之一個月內分別發送2封類此簡訊予梁文奎？且於簡訊中均提及「老客戶」等語？又係啟人疑竇，顯見梁文奎係曾經於102年12月間向被告購買愷他命，被告始會於103年1月及2月傳送簡訊時稱呼梁文奎為「老客戶」，被告辯稱其傳送上開簡訊之目的在於販賣茶葉或幫朋友推廣茶葉云云，實無可採。益徵證人梁文奎警詢時證述其於102年12月14日看到上開「阿里山茶行」之簡訊內容後，就知道對方係在說販賣愷他命之事，隨於102年12月間某日撥打上開行動電話向被告購得1,000元3公克之愷他命等語，堪以採信。則被告傳送「阿里山茶行」等簡訊內容，意在販賣愷他命之事實，已足認定。另證人梁文奎於審理時結證：被告係以上開行動電話傳送「阿里山茶行」的簡訊給其，其當時也都是撥打上開行動電話與被告聯繫，如果其要找被告，都係撥打上開行動電話等語，與其於警詢時證稱其於10
2年12間撥打上開行動電話予被告聯繫購買愷他命之事等語大體一致，核與被告於警詢、審理時自承：於102年10月至11月之間開始，朋友會打上開行動電話給其，然後就會一起抽愷他命；其都係以上開行動電話聯絡梁文奎等語大致相符（見偵字卷第7頁背面，本院卷第43頁背面），顯見於102年12月下旬某日，被告係持用上開行動電話與梁文奎聯繫後，隨於嗣後某時在上開停車場以1,000元販賣3公克愷他命予梁文奎之事實。
㈢至證人梁文奎於審理時雖另改證稱：102年12月下旬在埔心
火車站附近居酒屋之停車場其確實有拿錢給被告，但其拿1,
000元係買酒跟檳榔的錢；其給被告的錢與愷他命沒有關係；103年1月29日係其找被告喝酒，託被告帶洋酒一起來居酒屋吃東西，當天其有給被告1,000元，是洋酒的錢和補貼愷他命的錢；103年1月29日被告係在埔心火車站居酒屋轉讓愷他命予其；102年12月間被告係在工廠轉讓愷他命予其；其確定102年12月間與103年1月29日係同一次轉讓云云（見本院卷第35頁至41頁），惟就其拿1,000元予被告究竟與愷他命有無關係或僅係在補貼酒與檳榔的錢？於102年12月下旬係在工廠或是在上開停車場轉讓愷他命予其？同日所證前後即明顯矛盾，且就補貼之金額乙節亦與其於偵查時證稱：補貼被告 保力達 或檳榔的錢只有幾百元，沒有1,000元這麼多云云（見偵字卷第71頁）有悖，上開審理時之證詞，顯無足採信。加諸依證人梁文奎審理時之結證：其於警詢及偵查時所述之102年12月間與103年1月29日兩次被告犯行，實際上係同一次轉讓云云，又與被告於審理時陳稱其確實有轉讓2次愷他命予梁文奎施用，一次係在上開停車場，一次是在梁文奎的工廠云云齟齬（見本院卷第41頁背面、第43頁背面），再者，若被告於102年12月下旬僅係轉讓愷他命予梁文奎而非販賣，何以證人梁文奎於偵查時又明確證稱：埔心那次是有跟被告購買愷他命，但103年1月29日給的錢係保力達跟檳榔的錢等語（見偵字卷第71頁），而有區分10
2年12月下旬某日係購買毒品及103年1月29日係轉讓，給的錢係補貼保力達及檳榔的錢等不同犯罪態樣之別？更甚者，證人梁文奎於警詢時證述：其不知道被告的姓名與綽號，其只認被告電話號碼與車子；103年1月29日該次係在楊梅市○○○○道附近，向被告購買1小包約3公克1,000元之愷他命云云（見偵字卷第12頁），而與其於偵查時證稱：其認識被告，吃飯時認識的；103年1月29日該次被告係轉讓愷他命予其，而非購買，其給的錢係買保力達及檳榔的錢等語（見偵字卷第71頁至第72頁）不符，而可見證人梁文奎於偵查時已為對被告有利之證詞，卻於偵查時仍然證稱102月12月間確實有向被告購買愷他命之事，而與警詢時之證述一致，更可見被告應確實有此部分之販毒罪行。是證人梁文奎於審理時之證稱與警詢及偵查時之證詞多處不符，於同一審理期日之證述又係前後不合且與被告自陳之內容不一，可見證人梁文奎於審理時之證稱顯係意在迴護被告，而無可信，自以其於警詢、偵查時均證稱被告確實有於102年12月間販賣愷他命予其之前後一致等證詞，較為可採。
㈣至被告於警詢時雖陳稱其使用之愷他命係向一個綽號「 小偉
」之人購買，價格係1,000元2公克云云（見偵字卷第8頁），而與梁文奎於102年12月下旬向被告購買愷他命之金額係1,000元3公克比較，被告購入之價格似有比售出之價格為高。惟證人梁文奎於警詢時既證稱其於102年12月14日曾經收到「阿里山茶行」之簡訊，意思係販賣愷他命等語（見偵字卷第7頁），加諸被告就簡訊意義之辯稱又係前後矛盾而打擊其憑信性，自以證人梁文奎此部分之證述較為可採，已如上述，再按舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照），衡情被告販賣愷他命若無利益可圖，當無特地發送簡訊以求出售愷他命之理，自應認被告當時出售愷他命予梁文奎時確實可從中牟利，被告警詢時空言辯稱並無營利，委無足採。
二、從而，被告本件犯行均已堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，是核被告就事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
二、另檢察官固認被告就上開事實欄一、㈡所為轉讓愷他命予梁文奎之犯行應依藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處等語，惟按愷他命屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，但尚非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，惟愷他命係經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，然查獲之愷他命若無證據證明係屬藥事法第20條第1款所稱之未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定之未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。而衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦不排除自合法藥廠製造而由不肖員工流出或自不肖診所流出者，顯見在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造一途，從而，若無積極證據證明所轉讓者定係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者係經合法製藥後而流出之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。另藥事法第83條第1項之轉讓偽藥或禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，亦即須以行為人主觀上「明知」所轉讓者，不僅具「藥品」之性質，更係屬藥事法所定未經核准而擅自製造或係未經核准擅自輸入之「藥品」始克當之，故行為人對所轉讓之物是否屬於法律上所禁止之物縱有不確定故意，亦不該當於此罪。而觀諸被告於警詢、偵查及本院審理時供稱：愷他命係被查獲之前一日向世紀廣場KTV的「小偉」所購得者等語（見偵字卷第8頁、第41頁，本院卷第44頁），被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，且卷內既無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，公訴意旨所認，容有誤會。然起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、又被告就轉讓愷他命予梁文奎之犯行部分，於偵查及審理中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
五、復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第三級毒品愷他命，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然其販賣毒品次數僅一次、對象僅梁文奎，販賣之數量亦僅有3公克，金額僅有1,000元，被告應為毒品交易之下游，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣毒品之犯罪情節非重，且被告除本件外亦無其他刑案科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告所犯之毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪所規定之法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，誠屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告此部分販毒犯行，予以酌量減輕其刑。
六、爰審酌被告忽視國家對販賣及轉讓毒品行為所設刑罰，意圖營利鋌而走險販賣毒品，並轉讓毒品予梁文奎施用，且愷他命流毒無窮且具成癮性，對社會治安存有潛在危害，被告仍仍罔顧及此而各為上開犯行，犯後猶飾詞否認販毒犯行，未見悔意，所為實無足取，惟念及被告於偵查及審理時均坦承轉讓愷他命供梁文奎施用之犯罪後態度，除本件外別無其他刑案紀錄之素行，兼衡其販賣愷他命數量多寡，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯轉讓第三級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品
罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照）。查被告就販賣愷他命犯行所得1,000元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項之規定，於其所犯販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡又扣案搭載0000000000門號之行動電話一支（含SIM卡一張
），係被告所有供聯絡梁文奎販賣愷他命所用，業據本院認定如前，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於其販賣第三級毒品罪之主刑下宣告沒收，且既經扣案，即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅加「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
㈢至就被告所犯轉讓第三級毒品罪之部分，雖被告於警詢時陳
稱於102年10月至11月之間開始，會撥打至0000000000門號之朋友，就會一起施用愷他命等語（見偵字卷第7頁背面），惟並未敘及於103年1月29日轉讓愷他命予梁文奎時是否亦係先以上開行動電話聯繫梁文奎後，相約地點以轉讓愷他命之事實，且證人梁文奎於審理時亦證稱於103年1月29日被告轉讓愷他命予其時，並非事先約定好，而是見面後臨時起意詢問被告身上有無愷他命等語（見本院卷第36頁），是本件既無積極證據得以證明被告有以上開行動電話與梁文奎約定轉讓愷他命事宜，自無庸於被告此部分犯行下諭知沒收上開行動電話。
㈣另本件扣案之愷他命，被告於偵查時稱係於103年2月5日
購得，於準備程序時則稱係於103年2月6日被查獲之前幾日購得，於審理時又稱係於同年月5日購得等語（見偵字卷第41頁，本院卷第19頁、第44頁），又均查無與其本件犯行有何關聯性，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻到庭執行職務。
中華民國103年11月4日
刑事第六庭審判長法官陳佳宏
法官張英尉法官楊祐庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂靜雯中華民國103年11月4日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。