臺灣臺中地方法院103年度易字第2700號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年易字第2700號刑事判決

裁判日期：民國104年02月26日

裁判案由：妨害家庭

臺灣臺中地方法院刑事判決103年度易字第2700號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告彭武昌
葉艷上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第27638號），本院判決如下：
主文彭武昌犯通姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
葉艷犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、彭武昌係 余桂珠 之夫，乃有配偶之男子，葉艷亦明知彭武昌為有配偶之人，惟彭武昌、 葉豔 二人竟分別基於通姦、相姦之犯意，於民國103年5、6月間某日，在不詳地點為通姦、相姦之性交行為1次。嗣因彭武昌配偶余桂珠於103年6月間在彭武昌之行動電話內，發現彭武昌與葉豔性交及親密接吻照片，始查悉上情。
二、案經余桂珠訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告彭武昌、葉豔於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、卷附照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告彭武昌、 葉豔固 不否認彭武昌係告訴人余桂珠之配偶，卷附被告葉豔與男子口交、裸體及被告2人以舌頭親密接吻等照片，係告訴人自被告彭武昌手機中翻拍所得，惟均矢口否認有何通姦、相姦之犯行。被告彭武昌辯稱：偵查卷第3至7頁照片編號一至九均係以LINE軟體，自被告葉豔手機傳送至伊手機，照片五是否為性交照片伊不知道，伊非照片
六、七中與被告葉豔口交之男子等語；被告葉豔辯稱：伊不知被告彭武昌係有配偶之人，被告彭武昌告知其已離婚，卷附口交照片上之男子係伊已死亡之丈夫，被告彭武昌常來伊家，叫伊不要不理他，他說他會死掉，告訴人知道她先生跟伊往來密切，為何不加以制止，且縱容她先生進一步接近伊，如果判伊有罪伊也只好被迫認了，伊應該負的責任都會負，但請求告訴人將她先生帶回去等語，經查：
㈠被告彭武昌係告訴人余桂珠之夫，乃有配偶之人，被告葉豔
至遲於103年4月間已知悉被告彭武昌係有配偶之人等情，此有被告葉豔於103年4月27日傳送簡訊予告訴人，稱呼告訴人為「彭太太」之手機簡訊內容照片1紙在卷可證（見偵查卷第33頁），足見被告葉豔至遲於103年4月27日已知悉被告彭武昌係有配偶之人。被告葉豔雖辯稱：被告彭武昌告知其已離婚等語，惟被告彭武昌供稱：我沒有跟被告葉豔說我是離婚，大概在103年3、4月間我有跟被告葉豔說分房睡，我沒有講離婚等語（見本院卷第42頁背面），是被告葉豔所辯不知被告彭武昌係有配偶之人，顯不足採。
㈡被告彭武昌與被告葉豔於103年5、6月間某日，在不詳地點
，曾為性器接合及被告葉豔以舌頭、嘴巴吸吮被告彭武昌性器官之性交行為1次，業據證人即告訴人余桂珠證稱：我是於103年6月間點進彭武昌手機的照片，看到偵查卷3至7頁編號一至九的照片，我用平版手機拍被告彭武昌手機上照片，這幾張照片是點選彭武昌手機相簿檔案內的照片，不是LINE裡面的，我在103年4月27日被告 葉豔傳 簡訊給我之後，103年5月間某日曾看彭武昌的手機，當時還沒有上開照片等語（見本院卷第36至37頁）。另證人彭○○（未滿18歲，姓名、年籍詳卷）於偵查中亦證稱：103年5、6月間彭武昌與我媽吵架，我媽說要離婚，但我爸說不要，彭武昌有講到他有與葉豔上床的事，這部分我有聽到等語（見偵查卷第36頁背面）。另告訴人自被告彭武昌手機相簿翻拍之照片，其中照片五可見女子裸體，女子臀部下方則有男子性器官影像及部分肉體顏色，足見係男、女性器接合之照片（見偵查卷第5頁照片五）；且有被告葉豔以口及舌頭對男子性器官舔、含之口交畫面，此有照片2張在卷可證（見偵查卷第5至6頁照片六、七），足見該照片中男、女有為性交之行為。而上開
3張照片原係存於被告彭武昌手機內，自係被告彭武昌以自己手機當場拍攝，則照片內之男子自應係被告彭武昌，而非被告葉豔所稱其已過世之丈夫。又被告葉豔於偵查中供稱：偵查卷第3至7頁照片一、二、三、四、六、七為其本人等語（見偵查卷第15頁）；被告葉豔於審理時供稱：未否認照片九其本人等語（見本院卷第9頁）。被告彭武昌亦稱：偵查卷第3至7頁照片一至九均係自被告葉豔手機轉傳等語（見偵查卷第15頁背面、本院卷第41頁背面），其轉傳部分雖與事實不符（詳如後述），然可認照片一至九中之女子均係被告葉豔，且照片六、七與被告彭武昌口交之女子係被告葉豔，足見照片五與被告彭武昌性器接合之女子，應係被告葉豔。此外，被告彭武昌手機內並有被告2人伸出舌頭接吻之親密照片、被告葉豔裸體照片（見偵查卷第3、6、7頁，照片二、八、九），更足證偵查卷內照片五性器接合及照片六、七口交之男女，係被告彭武昌及葉豔。又縱如被告彭武昌所辯，上開照片係以LINE軟體自被告葉豔手機傳送至伊手機，則被告彭武昌傳送該性交行為之照片至其手機，供己觀賞，亦足認該照片內與被告葉豔為行交行為之男子係被告彭武昌，被告2人辯稱該男子並非被告彭武昌，顯不足採。
㈢至被告彭武昌辯稱，上開照片係以LINE軟體自被告葉豔手機
傳送至伊之手機等語；被告葉豔亦辯稱照片內與其性交男子係其已過世老公等語。惟被告葉豔曾於103年11月20日寄發簡訊予告訴人稱：「我和彭武昌是在網路認識的，到目前已一年三個月時間了，他當時為了騙我編了很多謊言，而導致我誤介入你的家庭，至於上次法官（應係檢察官）偵查時我所說的那些話也是彭武昌要我這樣說的」等語（見本院卷第
30、31頁），足見被告葉豔於偵查中所稱照片內男子為其已過世前夫乙節，並非屬實。又若係以LINE軟體自被告葉豔手機傳送上開照片，則被告葉豔手機必先存有該等照片，然被告葉豔於本院審理時供稱：沒有將手機上照片刪除，但我的手機已找不到上開照片等語（見本院卷第28頁），足見被告葉豔所有手機內，根本無上開接吻、性器接合、口交及裸體之照片，是被告彭武昌所辯其手機內照片一至九，均係以LINE軟體自被告葉豔手機傳送至被告彭武昌手機乙節，顯非屬實。
㈣又告訴人於103年5月間某日查看被告彭武昌手機，尚無上開
照片一至九，係於103年6月間某日查看被告彭武昌手機相簿檔案，始有上開照片，已如前述。是被告2人此次性交行為之時間，係在103年5月間至6月間之某日。起訴書雖記載被告2人性交行為之時間為103年4月間某日，然業經公訴檢察官更正時間為103年5、6月間某日（見本院卷第42頁），附此敘明。
二、論罪科刑：㈠按「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保
障（參照本院釋字第362號、第552號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。」、「婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。」司法院大法官會議（91年12月27日）釋字第554號著有解釋（解釋文第1段、第2段前段）。刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之規定，除以「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」為其構成要件外，並未以專條定義其所稱通姦及相姦之具體內涵，然依前引大法官會議解釋意旨，既已明揭刑法規定通姦罪及相姦罪之立法目的，係因婚姻制度具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，乃約束夫妻雙方互負忠誠義務，以為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序；並明示刑法第
239條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，其內涵係對人民之「性行為自由」所為之限制，申言之，國內學說自比較法等理論之觀點出發，固有提出通（相）姦罪應除罪化之見解及討論者，然依我國現行法制，既仍明文定有處罰之規定，並經有權解釋機關即司法院大法官會議明揭其立法之依據暨目的，及其規範之對象與內涵，是若有配偶之人違反夫妻雙方互負之忠誠義務，而與其配偶以外之人；或其相對人以該（另）有配偶之人為對象，而進行足以侵害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵之「性行為」者，即為該條所定通姦及相姦罪規範處罰之對象。
㈡就前開關於通姦及相姦之定義，臺灣高等法院暨所屬法院91
年法律座談會刑事類提案第7號決議（發文日期：91年11月6日），雖以：「刑法第239條『通姦』，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；和姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為。民國88年3月30日立法院修正通過刑法第10條第5項有關性交之定義，亦同時修正刑法第240條、第241條、第243條、第298條、第300條…均將上開條文內有關『為猥褻之行為或「姦淫」』修正為『為猥褻之行為或「性交」』。而修正後刑法之『性交』範圍較『姦淫』為廣，而刑法第239條與修正之刑法第240條、第241條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240條、第241條之『姦淫』均與刑法第10條第5項之性交同時修正，而同章第239條之『通姦』或『相姦』則未與刑法第10條第5項之『性交』同時修正，顯係就刑法第239條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之『性交』，是本件甲男、乙女之口交行為尚不構成刑法第239條前段、後段之罪。」將通姦、相姦之構成要件行為，限縮於為滿足性慾而以男女性器接合所為者，與前開大法官會議解釋意旨，容有出入。
㈢按司法院大法官會議乃依憲法第78條、第79條規定所成立，
為有權解釋憲法並統一解釋法律及命令之國家基本組織，其所為解釋之性質，原具有憲法或法律之位階，為法官獨立審判所應依循之規範，初不待言，而上開司法院大法官會議釋字第554號解釋作成之日期為91年12月27日，前引臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會決議作成後經發文之時間，則為91年11月6日，依其時間關係，該座談會於作成決議時，亦顯然未及審酌上開有權機關所為之解釋，就其表示之法律見解與嗣後大法官會議解釋意旨不符者，尤已無參考之價值。前開法律座談會決議意旨，雖以刑法第239條關於「通姦」、「相姦」罪構成要件行為之規定，並未於88年間刑法修正並增訂前引第10條第5項關於「性交」之立法定義時，隨同一罪章及其他章節中，原本以「姦淫」為構成要件行為規定之條文，一併修正為「性交」等情為由，認為仍應依修法前實務關於「姦淫」之意義，即男女以性器接合方式所為交媾行為方屬之。然前開刑法於88年修正時，其明文增訂「性交」之定義，並將原法條中關於「姦淫」之用語悉予變更者，除立法目的原已明揭：「原條文中『姦淫』一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠屬難堪，故予修正為『性交』」（詳刑法第221條修正理由一）外，於該次修正之立法提案說明中，猶已表明：「關於性侵害之意涵，如今不再侷限於傳統刑法上所謂性器官之插入或接合了，由於使用異物或其他方式，亦足以造成性侵害，因此，刑法上強姦及姦淫之定義，也應該有所改變。再者，因為姦淫一詞本身含有歧視及否定之意味，故在本席（ 謝啟大 委員）等人之提案中，改以較為中性的字眼『性交』以為替代。」（詳87年5月25日立法院司法委員會第三屆第五會期審查「刑法部分條文修正草案」等案第一次全體委員會議紀錄；立法院公報第87卷第30期第318頁），是依其修法理由，原已明示因順應社會變遷而有意將「姦淫」之定義擴大；惟同時為避免歧視，乃採用意涵相當而評價中性之用語「性交」代之，而依前開說明，其以「姦淫」所寓含令人難堪之語意，既為「男女私合，或男女不正當之性交行為」，適用於前述其他刑法法條、章節所定，原以「姦淫」為其犯罪構成要件之情形而言，固有可議，然就通姦及相姦罪之犯罪態樣而言，其情節及寓意於一般社會之評價觀念原無不合，復無使無辜之被害人難堪之疑慮，是其因避免歧視之理由而就相關條文進行修正時，未將本條之條文用語一併以「性交」替換，理所當然，自不得置其前開立法說明於不顧，逕將原非立法定義，嗣並已經立法者於上開修法時，明揭改變並擴大其意涵之「姦淫」（「通姦」、「相姦」）一詞，仍解為未經變更修正前之原意，固步自封。申言之，苟有置上開修法意旨不顧，而仍將「性交」一詞認為係在原本不變其定義之「姦淫」以外，另創一內涵較廣之行為態樣，則依刑法中以滿足色慾相關之行為態樣中，原有「姦淫」及「猥褻」等2種相互依存、內涵互補之行為，今於刑法修正後，既保留部分條文仍以「姦淫」（通姦、相姦）為構成要件之行為態樣，其果仍援用原本修正前所認內涵解釋之，卻以另一概念內涵範圍更大者，逕自套用於原本僅以姦淫為構成要件之處罰規定，則其適用邏輯上，即與同罪章中另有以「猥褻」為行為態樣之處罰規定者（如：「強制性交」之於「強制猥褻」等），因內涵重疊而出現法條適用衝突之矛盾現象，顯非立法本意，抑徵前述法條修正時，原已有意將傳統對「姦淫」行為之定義予以擴充，僅因其用語就部分於性交對象即為被害人之犯罪態樣規定者，寓有歧視，乃於擴張同時，並就其犯罪態樣與「男女私合，或男女不正當之性交行為」評價無關之條文中，另以同義之中性用語「性交」一詞替換之。
㈣依前揭大法官會議解釋意旨，刑法第239條關於通姦罪及相
姦罪之構成要件行為，既以有配偶之人及其行為之相對人，與其配偶以外之人或該有配偶之人，發生足以侵害自己或他人夫妻雙方互負之忠誠義務，致妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵之「性行為」為其要件，客觀上原未限於以男女間性器接合為其構成要件行為之態樣，申言之，苟以夫妻間互負忠誠之義務，並認同有配偶之人與他人以男女性器接合方式進行性行為，對其配偶之情感，及其婚姻、家庭，乃至於社會生活秩序，已達於法所不容之侵害，卻又認為若其行為改以他人口含自己配偶性器，或以性器供自己配偶吸吮之方式為之，即為夫妻情感與法律規範所容許，並不至造成前開關於夫妻間忠誠義務、婚姻、家庭制度及社會生活秩序之妨害者，顯與一般事理、人性，迥然相違，猶與前開大法官會議解釋意旨不符，斷不足取，況依當今社會就傳統對個人性別傾向差異之漠視及不當區隔、限制，已然日趨正視及尊重，其非以生理器官上之男女性別關係，而足以侵害上開立法目的者，所在多有，則其與配偶以外之人，藉口交、肛交等，以男女性器接合以外方式所為之性行為，客觀上果堪認為已經侵害夫妻雙方互負之忠誠義務，而致生妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序者，揆諸前開說明，自亦該當於刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之構成要件，附此敘明。
㈤綜上所述，被告彭武昌、葉豔為滿足性慾，除以性器接合外
，並以女方口、舌為男方性器舔、含，而為性交行為之事實，既堪認定，則渠犯罪事證已臻明確，應依法論科。
㈥核被告彭武昌所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；另核
被告葉豔所為，則係犯刑法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告二人犯後均否認犯行，且態度強硬，不願與告訴人和解，賠償其所受之損害，均不見悔意，被告彭武昌有配偶，竟不顧告訴人感受與家庭和諧而為通姦行為，被告葉豔明知被告彭武昌為有配偶之人，卻仍與被告彭武昌相姦，破壞告訴人的家庭與夫妻間之感情，均屬不該，均應予譴責，惟被告
2人均無前科紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），品行尚稱良好，並衡渠等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，並均諭知其等易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條前段、後段、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第七庭法官吳國聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡柏倫中華民國104年2月26日附錄論罪科刑法條刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。