裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第267號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度簡上字第267號上訴人即被告 林純如 輔佐人 曾金禎 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院臺中簡易庭中華民國103年7月31日所為之103年度中簡字第1460號第一審刑事簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第22685號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
林純如無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林純如係址設臺中市○○區○○街○○○○號之「慈愛藥師藥局」藥師助理（負責人為其夫曾金禎），於民國102年1月11日，向元昇生物科技股份有限公司（下稱元昇公司）販入標榜男性壯陽功效之「NUPOWE
R新沛膜衣錠」（聲請簡易判決處刑書誤載為「NEWPOWER新沛膜衣錠」）時，本應注意標榜壯陽功效之產品極可能含有西藥成分，應要求元昇公司提供該產品之檢驗證明，確定「NUPOWER新沛膜衣錠」」確實不含西藥成分始能販賣，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，致未注意「NUPOWER新沛膜衣錠」」含有「Propoxyphenylsildena
fil」等西藥成分，而屬未經許可製造之偽藥，即以每盒新臺幣（下同）800元之價格，向元昇公司購入12盒「NUPOWER新沛膜衣錠」（買12盒送1盒），並陳列在該藥局架上，再以每盒1500元之價格，販賣9盒「NUPOWER新沛膜衣錠」予不詳之民眾。嗣於102年4月3日，臺中市政府衛生局至「慈愛藥師藥局」稽查，抽檢「NUPOWER新沛膜衣錠」送行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）檢驗，結果檢出含有上開西藥成分。繼於102年8月2日，警方持搜索票至上開藥局搜索，當場扣得林純如售餘之「NUPOWER新沛膜衣錠」4盒。因認被告涉犯違反藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣偽藥及過失陳列偽藥等之罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決意旨同此見解）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，原則上無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨同此），合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
四、聲請簡易判決處刑意旨認上訴人即被告（下稱被告）涉有上揭違反藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣偽藥及過失陳列偽藥等之罪嫌，無非係以：
㈠、被告於102年1月11日，向元昇公司購買含有西藥成分之「NUPOWER新沛膜衣錠」，並於前開藥局內販賣給不詳之民眾等情，業經被告坦承不諱，復有慈愛藥師藥局應付帳款報表、元昇公司電子計算機統一發票、元昇公司出貨單及行政院衛生署食品藥物管理局102年6月13日FDA研字第0000000000號檢驗報告書在卷可稽。證人即元昇公司總經理 羅胥恩 於偵查中證稱：「（問：新沛膜衣錠含有何成分可以助於男性保健？）有種子抽出物，種子是生命泉源，對男子有幫助，還有一個就是精胺酸，吃了會增加血液循環，吃了男生、女生都會潮紅，精胺酸就是增加男性生殖方面機能，因為增加血液循環，就會充血，就會對部分男性生殖器充血有幫助，持久方面應該沒有什麼幫助。」等語，且上開「NUPOWER新沛膜衣錠」包裝盒上載明「Men'sn
ewpower」，已可推知該等產品係供男性壯陽之用。加以該產品包裝盒上復有「注意事項：勿與碳酸發泡飲料（汽水、啤酒）葡萄柚、濃茶等同時食用，以免影響效果」，就此羅胥恩證稱：「原本公司就有威得沛-HDTM膜衣錠，這款產品本來就有這樣寫，所以以後的產品就這樣延續，我問過原廠這類茶跟葡萄柚裡面有比較多單寧酸，比較跟一些成分結合在一起，效果可能不好，碳酸發泡飲料通常有加柑橘，所以他們比較容易跟其他成分結合，會影響血液循環效果」等語。且該等產品包裝盒上另有「若有心血管疾病、心臟相關疾病害，食用前請先諮詢醫師的意見。」等警語標示，而參諸壯陽類類緣物成分，為藥品在合成過程中所產生非天然存在之副產物，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品型態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險，衛生署認為該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理機能（臺灣高等法院臺中分院100年度上更㈠字第105號判決供參）益見「NUPOWER新沛膜衣錠」該產品因具有幫助男性生殖器充血等壯陽效果，恐患有心血管疾病之民眾服用後發生危險，始於該等產品包裝盒上為此等警語。被告身為藥局之專業藥師助理，對此應無不知之理。加以被告於偵查中供稱：「NUPOWER新沛膜衣錠」是維持男性機能，照道理講應該是提神，就讓精神狀況好一些；裡面有一些營養會補充男性，消除疲勞，提神；伊有賣過威得沛-HDTM膜衣錠，威得沛-HDTM膜衣錠與新沛膜衣錠是一樣的等語，而觀諸威得沛-HDTM膜衣錠包裝盒已載明「食用建議：事先60分鐘一錠，每日建議量一錠（多食無益）」可知被告已明瞭「NUPOWER新沛膜衣錠」係供男性壯陽使用。再衡以「NUPOWER新沛膜衣錠」每盒10顆裝售價1500元，每顆價格高達150元，價格高昂，若非供特定壯陽目的之用，一般消費者豈有可能單純為消除疲勞提神而支付高價購買，是被告顯然知悉「NUPOWER新沛膜衣錠」係供壯陽之用，其辯稱僅係單純提神，顯與常理有違，難以採信。
㈡、被告身為藥局藥師助理，於販賣宣稱壯陽產品給消費者時，本應確認其所販賣之產品未含有西藥成分，以維護消費者權益。其雖不可能將藥局內所有販賣之產品均逐一送檢驗，以確認是否含西藥成分；然依其智識，對於有可能添加西藥成分以達壯陽功效之產品，在陳列或販賣之前，至少應向製造或提供該產品之來源者，取得該產品之檢驗報告，以確認該產品確實未添加任何西藥成分，避免消費者購買到含西藥成分之產品。而元昇公司係於102年6月25日始將「NUPOWER新沛膜衣錠」送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司函附委託試驗申請書在卷可稽，是被告於102年1月11日向元昇公司販入「NUPOWER新沛膜衣錠」時，顯然並未向元昇公司索取相關檢驗報告。而臺中市政府衛生局於102年4月3日至慈愛藥師藥局抽檢時，被告除將「NUPOWER新沛膜衣錠」陳列在營業處所架上，並已販賣出9盒，僅剩4盒等情，復有臺中市政府衛生局檢察現場紀錄表附卷可參。是被告於販賣「NUPOWER新沛膜衣錠」前，顯然並未確認「NUPOWER新沛膜衣錠」是否含有任何西藥成分，即向元昇公司購買「NUPOWER新沛膜衣錠」對外販賣，則被告顯有過失等為其證據及理由。
五、訊據被告堅決否認有何違反藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣偽藥及過失陳列偽藥等之犯行，辯稱：元昇公司業務代表 廖昌容 向伊推銷新沛膜衣錠時，伊曾詢問該產品是否含有壯陽藥物及西藥之成分，並要求提供相關檢驗報告書佐證，廖昌容答稱：該產品未含西藥之成分等語，並提供臺灣檢驗科技股份有限公司即SGS報告日期為西元2012年（即民國101年）9月20日之檢驗報告1份，載明新沛膜衣錠檢測270項常見西藥成分，均未檢出等內容，被告相信廖昌容所言屬實，才同意販入新沛膜衣錠上架銷售。又「Propoxyphenylsildenafil」之西藥成分，於被告販入新沛膜衣錠上架銷售時，尚未經衛生福利部食品藥物管理署列為「壯陽減肥成分及其類緣物」檢驗時參考之資訊，因而未公告於該署網站，供貨之元昇公司自無從將其列入檢驗，故被告已盡應有之注意義務，實無過失販賣偽藥及陳列偽藥等之行為等語，並請求傳喚廖昌容出庭作證。經查：
㈠、證人廖昌容於本院具結證稱：「（檢察官問：是否曾為元昇科技股份有限公司業務？）是。（檢察官問：何時在上開公司工作？）大約是民國100年到102年8月止，因為產品被查獲涉嫌藥事法，所以才離職。（檢察官問：當時在該公司的薪資、職稱？）我是負責中區業務，負責販售元昇科技公司公司產品，我不是領月薪，而是採取獎金制度，一個月大約1萬多元，依販售情況而定。（檢察官問：被告是否曾向你購買盒裝的新沛膜衣錠？）有，從民國101年9月20日開始購買。（檢察官問：一盒多少錢？）我久未接觸，價格忘記了。每盒10粒。（檢察官問：當時公司賣給被告時，是否已經過包裝？）是，是已經包裝好的成品。（檢察官問：公司賣給被告的新沛膜衣錠，是否均經委託龍杏生技製藥股份有限公司製作錠劑及包裝？）我只是業務，我不清楚，那是管理階層才有接觸。（檢察官問：被告向你購買之膜衣錠從何而來？）是從元昇生物科技出貨，膜衣錠是元昇生物科技製造或向他人購買，我不清楚，就我所知是委託別人包裝，但因我是業務，所以我並不清楚膜衣錠的來源。（檢察官問：元昇公司販賣膜衣錠給被告之數量為何？）大約2打，1打12盒，1盒800元。
（檢察官問：出售膜衣錠給被告時，該產品之標示名稱是否為新沛MEN'SNUPOWER膜衣錠？）是。（檢察官問：標示名稱意義為何？）我不懂。我們是做男性的保健營養品。（檢察官問：當時元昇公司是否委託製藥公司製作及包裝？）我不清楚是製藥或是GMP廠，我只知道是委託外面製造的。（被告問：當初你在介紹該產品的時候，我們有無確實詢問你新沛膜衣錠有無含西藥或相關壯陽的成份？）有，我有提供兩份報告，一份是當時衛生署所公告壯陽藥的成份及類緣物，一份是我們常見270項的西藥成份，還有之前被告所提出的檢驗報告資料（證人庭提資料夾一份，審判長閱後附卷）（被告另提出SGS檢驗報告影本，審判長閱後附卷）。（檢察官問：你所提供之上開報告，與本件被告向你買受之膜衣錠，有何關係？）被告是憑我提供的兩份報告才向我購買膜衣錠，因為檢驗報告是完全符合政府的規定，我們的報告是101年9月20日完成檢驗。
（檢察官問：膜衣錠為何製作錠劑及包裝？）產品必須要包裝，客人才會接受。公司給我們什麼產品，我是業務，我就去販售，至於公司要如何包裝產品，那不是我能決定的。（檢察官問：你出售膜衣錠給被告時，是否有處理進貨單、出貨單及發票？）有。（檢察官問：公司後來為何再委託檢驗？）公司都會不定期檢驗公司的產品，因為要符合衛生署的公告，因為衛生署公告的類緣物會逐年增加。（審判長問：膜衣錠的功能為何？）可以增加男性健康、活力的產品。（審判長問：如果是這樣，為何該藥錠的使用建議寫事前60分鐘一錠？）這是公司寫的，用意為何我不清楚。（審判長問：如果今日你去推銷，藥局或顧客問你，你要如何回答？）我會說這是改善男性的健康，建議飯後或睡前吃，因為服用保健食品，都是這樣的服用方式。（審判長問：事前60分鐘，「事前」指的是何意？）我不清楚。（審判長問：有哪種藥品是在事前60分鐘服用？）我不清楚。（審判長問：你都不清楚，如何擔任公司的業務？）如果服用可以改善更年期障礙，我就這樣去推廣。（審判長問：由藥錠本身的英文MEN'SNUPOWER，再加上使用建議上寫事前60分鐘吃一錠，你覺得這是否會讓人誤以為這是壯陽藥？）暈車藥也是要事前服用以為防範，我不認為上開文字會讓人誤以為是壯陽藥，我認為這是保健食品。（受命法官問：〈提示被告庭呈之SGS檢驗報告〉該報告是否有提供給被告？）有。（受命法官問：是與270項的成分表同時給被告嗎？）是，應該是9月20日提供的，我當天拿到就直接拿去向被告介紹。」等語（詳本院卷第36至40頁）。與被告所辯並無不合，且其所提供之
2份臺灣檢驗科技股份有限公司之檢驗報告，其報告日期均為西元2012年9月20日（詳證人庭提之資料夾內所附之文件），足證被告確於販入「NUPOWER新沛膜衣錠」銷售時，已向證人廖昌容詢問該產品是否含有壯陽藥物及西藥之成分，並要求其提供相關檢驗報告書以供查證，而已盡其注意之義務。
㈡、又「Propoxyphenylsildenafil」之成分，係於103年1月29日始公告列在衛生福利部食品藥物管理署「壯陽減肥成分及其類緣物」之資訊，以提供各界學術或檢驗時之參考，有衛生福利部食品藥物管理署103年12月26日FDA研字第0000000000號函在卷可稽（詳本院卷第48頁），故被告於
102年1月11日向元昇公司販入「NUPOWER新沛膜衣錠」銷售時，「Propoxyphenylsildenafil」之成分既尚未經衛生福利部食品藥物管理署列為「壯陽減肥成分及其類緣物」檢驗時參考之資訊，因而未公告於該署網站，供貨之元昇公司將上開「NUPOWER新沛膜衣錠」送交臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗壯陽藥成分時，該公司並未將「Propoxyphenylsildenafil」列入檢驗項目，此有該公司檢驗報告影本1份附卷可稽（詳本院卷第41至42頁），所以檢驗結果未測得有檢驗項目上壯陽藥之成分，足認被告對於上開「NUPOWER新沛膜衣錠」含有「Propoxyphenylsildenafil」之西藥成分並無認識，且已盡查證之注意義務，自難認其有何聲請簡易判決處刑書所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何過失販賣偽藥及陳列偽藥等犯行。
㈢、檢察官之聲請簡易判決處刑書以「元昇公司係於102年6月25日始將『NUPOWER新沛膜衣錠』送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司函附委託試驗申請書在卷可稽，是被告於102年1月11日向元昇公司販入『NUPOWER新沛膜衣錠』時，顯然並未向元昇公司索取相關檢驗報告」。據以認定被告於販賣「NUPOWER新沛膜衣錠」前，顯然並未確認「NUPOWER新沛膜衣錠」是否含有任何西藥成分，即向元昇公司購買「NUPOWER新沛膜衣錠」對外販賣，故被告顯有過失。惟如上所述之證言及證物已足以證明被告確於販入「NUPOWER新沛膜衣錠」銷售時，已向證人廖昌容詢問該產品是否含有壯陽藥物及西藥之成分，並要求其提供相關檢驗報告書以供查證，是檢察官以元昇公司係於102年6月25日另行將「NUPOWER新沛膜衣錠」送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，而推論被告未向元昇公司索取相關檢驗報告，顯然與事實不合，而無可採。
六、綜上所述，本件檢察官所舉之證據及卷內所有直接或間接證據，尚未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有聲請簡易判決處刑書意旨所指過失販賣偽藥及陳列偽藥等犯行之真實程度，無從說服本院形成被告有罪之心證，是被告被訴之犯罪事實，尚屬不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，應為有利於被告之認定，爰依刑事訴訟法第301條第1項規定，為被告無罪之諭知。原審未及審酌上開有利於被告之證據，遽為被告有罪之諭知，於法尚有未合，被告上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷，改為諭知被告無罪之判決。
七、末按檢察官依刑事訴訟法簡易訴訟程序聲請簡易判決處刑之案件，如法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條亦有明定。本案經本院審理後，認應為被告無罪之諭知，已如上述，顯非得以簡易判決處刑之案件，原審以簡易判決處刑，自有未洽，應由本院予以撤銷，改依通常程序自為第一審判決，當事人如有不服，仍得於法定期限內提起上訴，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第3款、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第十四庭審判長法官劉柏駿
法官施懷閔法官張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳彥蓉中華民國104年2月26日