裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年易字第342號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：竊盜等
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度易字第342號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8125號），本院判決如下：
主文乙○○犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。又犯無故侵入住宅罪，累犯，處有期徒刑肆月。又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、乙○○前因竊盜案件，經本院以96年度嘉簡字第2050號判決，判處有期徒刑6月確定；又因妨害兵役案件，經本院以97年度嘉簡字第1006號判決，判處有期徒刑3月確定，上開2罪接續執行，於民國98年1月31日執行完畢。猶不知悔改：
㈠意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於98年5月14日
凌晨1時30分許之夜間，攜帶其所有客觀上對人之生命、身體構成威脅足為兇器使用之扳手1支，攀爬至嘉義市○○街79之5號甲○○住處5樓頂，以扳手轉開鐵窗螺絲後，打開鐵窗（未毀壞），踰越鐵窗之安全設備侵入甲○○住處，竊取甲○○所有之筆記型電腦1台（價值新臺幣〈下同〉19,000元）及現金約11,000元得手後離去。
㈡基於無故侵入住宅之犯意，於98年10月2日凌晨2時10分許，
自嘉義市○○街240之26號丙○○住處1樓外牆，攀爬至3樓陽台，未經同意，徒手開啟未上鎖之紗門及玻璃門侵入住宅，穿過3樓神明廳、丙○○之妹丁○○未居住之房間走道，沿樓梯下至1樓，預備竊取財物，尚未著手竊盜，即為丙○○發覺，乙○○趁機往樓上逃逸，丙○○為逮捕乙○○，追躡至3樓陽台，見乙○○雙手抓住陽台欄杆往下爬，因陽台高度較低，丙○○上半身超過一半在陽台外面，僅靠左手肘支撐陽台欄杆，以右手抓住乙○○之左手，乙○○見丙○○重心往前，只要稍微施加外力，即可能因重心不穩摔落2樓陽台，為脫免逮捕，仍基於普通傷害之犯意，以右手拉扯丙○○之右手，致丙○○因重心不穩摔落2樓加蓋之陽台，受有臉、腹、臀部多處挫傷血腫、右肩挫傷血腫等傷害，並當場昏迷，乙○○亦摔落2樓陽台，並迅速往下爬至1樓逃逸。
嗣經警據報前往蒐證，在上揭2址採獲乙○○留下之鞋印，及依據監視錄影器等，循線查悉上情，並扣得乙○○作案時穿著之休閒鞋1雙。
二、案經甲○○、丙○○訴由嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。查檢察官、被告乙○○及辯護人就證人即告訴人甲○○、丙○○於警詢時之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其等言詞陳述作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是其等此部分之陳述，應有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固供承上揭竊盜及無故侵入住宅之犯行，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊當時兩隻腳踩空，2手只是輕微拉著鐵杆，丙○○抓住伊1隻手，伊用被抓住的那隻手稍微揮開他，他抓住伊左手，伊根本不可能還用右手抓他，那伊不就整個懸空了嗎，揮第2下時丙○○就鬆手了，伊被抓住的那隻手因為沒有支撐摔下去，當時他沒有跟著伊一起掉下去，因為伊沒有聽到他掉下去的聲音，也沒有看到他掉下去。伊腳扭傷，還有一些擦傷，就忍著扭傷一直跑，當時伊逃到1樓時，看到3樓有1個人影站在牆那邊，伊不確定那個人是誰，那邊燈光沒有很明亮。伊一直到警詢製作筆錄時，員警告知才知道丙○○摔下去的事情。丙○○不是因為伊要去揮開他的手，他重心不穩才掉下去云云。然查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人甲○○、丙○○於警詢時證述綦詳
（見警卷第8-16頁），並經被告就竊盜及無故侵入住宅之犯行於本院審理時坦承不諱（見本院99年度易字第342號卷-下稱本院卷，第127-128頁），復有被害報告書1份、嘉義市政府警察局現場勘察報告暨甲○○遭竊盜案現場勘查照片39張、扣押筆錄1份、被告鞋子底部照片5張、嘉義市政府警察局第二分局現場勘查報告暨丙○○遭竊盜案現場勘察照片24張、本院勘驗筆錄1份、光碟翻拍照片21張等在卷可參（見警卷第18、23-34、37-53頁、本院卷第23、107-117頁），且就告訴人甲○○竊盜案件，編號A煙蒂檢出一男性之DANA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符，該15組型別在台灣地區中國人口分佈之機率為6.7710的負22次方，有內政部警政署刑事警察局98年7月10日刑醫字第0980084583號局鑑驗書1份附卷足考（見警卷第22頁），而告訴人丙○○受有臉、腹、臀部多處挫傷血腫、右肩挫傷血腫等傷害，有財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書、99年6月8日嘉基醫字第990600070號函附病歷、財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院99年6月14日慈醫大林文字第991122號函附病歷及病情說明書1份等在卷可稽（見警卷第20頁、本院卷第42-48、50-59頁），另有被告2次作案時穿著之休閒鞋1雙、告訴人丙○○提出之現場光碟1片扣案可資佐證，足認被告有竊盜、無故侵入住宅及傷害之犯行。
㈡被告否認有傷害之犯行，並以上詞置辯，顯屬飾卸之詞，尚非可採：
⒈告訴人丙○○於本院審理時已結證稱：被告往樓上陽台跑，
伊也追上去，當時距離被告1、2公尺，要逮捕被告，追到陽台時，被告人已經出了陽台，2隻手吊在陽台欄杆要往下爬，抓著不同條欄杆，伊跟他的姿勢是面對面，伊彎腰要抓被告時，被告人是在伊正前方偏左一點點，伊用右手抓被告的左手，伊左手在那時候撐著陽台，身體趴在鐵欄杆上，當時伊腳還有踏在地板上，抓住被告左手時，他左手沒有鬆開欄杆，伊用力想要抓被告上來，他還用力抓著欄杆，被告的右手有去抓伊右手，想扯開伊的右手，伊的左手沒有被他抓到，因為當時伊的上半身有超過一半是在外面，伊的左手肘有撐著欄杆，已經出去陽台外面了，只是撐一點點而已，重心是往前的，重心還是不穩，所以從3樓陽台跌到2樓陽台，伊的右手掉下去的時候有鬆開，伊確定是伊先掉下去，伊掉下去後就昏迷了等語（見本院卷第75-76、79-81、85-86、91、95頁），參以告訴人丙○○當時既為逮捕被告，而以右手用力抓住被告左手，若非有何特殊之情事，豈會因被告以手揮2下，即行鬆手讓被告順利逃逸，且依常理判斷，告訴人丙○○亦無可能在鬆手後，在無任何外力之情況下，自行摔落2樓，足見告訴人丙○○係因被告以右手拉扯其右手，致其因重心不穩摔落2樓陽台。
⒉告訴人丙○○於本院審理時結證稱：伊案發時身高168公分
、體重70公斤。當時鄰居聽到伊掉下去的聲響起床，跟伊說他有看到伊掉在伊家2樓陽台，有看到被告已經從2樓要爬到1樓了等語（見本院卷第95-96頁），是被告與告訴人丙○○既於拉扯之際，2人雙雙摔落2樓陽台，衡諸常情，不論何人先摔落2樓陽台，其時間應相距甚短，則被告不論在告訴人丙○○之前或之後摔落2樓陽台，其當無可能未目睹告訴人丙○○摔落2樓陽台。揆以告訴人丙○○摔落2樓陽台時，正值夜深人靜之際，以其70公斤之體重，摔落時之聲響非小，不然鄰居當無可能自睡夢中驚醒，且告訴人丙○○自3樓陽台摔落2樓陽台，其撞擊力道顯然非輕，否則告訴人丙○○豈會當場昏迷，是在此情形下，被告亦不可能未聽到告訴人丙○○摔落2樓陽台之聲響。
⒊依告訴人丙○○之上揭證述，可知被告當時用力抓住陽台欄
杆，左手遭告訴人丙○○用力以其右手抓住時，被告左手顯然無法掙脫告訴人丙○○，是被告當無可能以左手與告訴人丙○○發生拉扯，自係以其當時猶能施力之右手拉扯告訴人丙○○以求掙脫，且被告當時猶能以左手緊抓住陽台欄杆，並非雙手均懸空甚明。參諸被告為求順利逃逸，在情急之下，於拉扯告訴人丙○○時，所施之力道自然非輕，否則2人當無可能雙雙摔落2樓陽台，是告訴人丙○○證述被告係以未被抓住之右手拉扯其右手，證述並非與常理有違。
⒋被告於本院審理時供承：「（問：1個人趴在女兒牆或矮牆
那邊，頭部往下，稍微一用力拉扯就容易摔到樓下受傷，你是否瞭解？）是。」等語（見本院卷第130頁），且依告訴人丙○○上開之證述可知，被告已看見告訴人丙○○上半身超過一半在陽台外面，僅靠左手肘支撐陽台欄杆，是被告見告訴人丙○○重心往前，只要稍微施加外力，即可能因重心不穩摔落2樓陽台，為脫免逮捕，仍以右手拉扯告訴人丙○○右手，致告訴人丙○○因重心不穩摔落2樓陽台受傷，並當場昏迷，被告有傷害之犯意甚明。
㈢對於案發時告訴人丙○○家中有無失竊財物乙節，告訴人丙
○○固於本院審理時結證稱：丁○○平常1個月回來1次，都是假日回來，在98年10月2日失竊前約3天左右，就告知丁○○3,500元放那邊，是伊要還她的錢，她沒有明確說會回來，但是她叫伊先放著，伊是放在3樓房間右邊第1個抽屜。伊失竊後1天整理房間，發現丟掉3,500元，伊打電話問丁○○，她說她沒有拿等語（見本院卷第81-84頁），表示案發後有發現失竊3,500元，然被告於本院審理時供稱：伊沒有在丙○○住處3樓拿3,500元等語（見本院卷第129頁），否認有竊取3,500元。
⒈告訴人丙○○於本院準備程序時係指稱：我們家有失竊3500
元，是放在3樓房間，那房間沒有人住，那是伊妹妹的錢，案發前伊不知道那裏有放3,500元，是案發後伊妹妹丁○○告訴伊的，她說那是3張1,000、1張500，她案發後才想起來裏面有放錢，她說是放在中間或右邊第1個抽屜，她也不確定是放在哪個抽屜等語（見本院卷第23頁），對於3,500元係何人放置、如何知道失竊3,500元、放置之確實位置等重要之事實，與其上揭於本院審理時之證述相歧異，雖告訴人丙○○於本院審理時並結證稱：以今日記憶的為正確，但是伊不知道為何上次開庭會這樣講等語（見本院卷第88頁），然告訴人丙○○於本院審理時之上揭證述，是否可採，已非無疑。
⒉依證人丁○○於本院審理時結證稱：丙○○把錢放在伊的房
間裏面，是遭竊後1個禮拜伊回家，丙○○才告訴伊的，他說他有放了3,500元，問伊有沒有看到，伊從來也不會打開來看，打開後伊說沒有。是丙○○告訴伊他有3,500元失竊，不是伊告訴他的等語（見本院卷第71-72、74頁），足認證人丁○○並未在其房間放置3,500元，是告訴人丙○○於本院準備程序時之指訴，應與事實不符。然對照告訴人丙○○及證人丁○○上揭於本院審理時之證述，對於告訴人丙○○於本件案發前，有無告知證人丁○○在其房間放置3,500元；告訴人丙○○係何時發現失竊3,500元；發現後告訴人丙○○係何時詢問證人丁○○有無看到3,500元；告訴人丙○○係打電話或當面問證人丁○○等情，其等證述顯然不一致。
⒊衡以告訴人丙○○於本院審理時結證稱：伊現在脊椎骨第2
節、第3節有閉鎖性骨折，一直都有在做治療，目前沒有開刀必要，但是年紀大了可能要開刀放輔助器，那個不會自己癒合，現在若是忘記吃止痛藥的話，睡覺睡到一半2、3點會痛到醒來，吃止痛、消炎的藥，這半年來一直虛胖，另伊也有腦震盪，案發後記憶力有比較不好，醫生說是撞到頭腦震盪的後遺症，有1次伊也是突然癲癇發作，伊以前沒有癲癇等語（見本院卷第87頁），而證人丁○○於本院審理時亦結證稱：伊父親說丙○○的記憶力好像變得比較不好等語（見本院卷第72頁），是告訴人丙○○於案發後因腦傷致記憶力不佳，自應以證人丁○○之上開證述較為可採。雖證人丁○○於本院審理時亦證述告訴人丙○○於案發後有向其表示失竊3,500元，然告訴人丙○○就此部分之證述，有諸多與事實不符之處，則告訴人丙○○是否果有放置3,500元在證人丁○○3樓房間，且於本件案發後失竊，即有可疑。
⒋縱認告訴人丙○○住處3樓房間，於案發後確實失竊3,500元
，然依告訴人丙○○於本院審理時結證稱：本案之前我們家還有2次有錢不見，那是本案案發前1年內發生的，失竊地點是伊的房間、伊母親的房間，因為知道錢不見了才知道有失竊，不知道如何被偷的，前2次伊不知道小偷如何進去我們家。3,500元伊放了之後，就沒有去看，也是有可能有其他人進去偷走等語（見本院卷第88-89、97頁），是告訴人丙○○住處在本件案發前即有2次失竊，且3,500元並非放置之當天即失竊，則3,500元於放置數天後，是否於案發當天遭被告竊取，尚乏積極證據足資證明。況且，告訴人丙○○於本院審理時結證稱：「（問：當時為何你會起床？）上廁所。」「（問：所以你並不是因為聽到聲響才起床嗎？）是。」「（問：當時你有無看到他身上或手上有你家財物？）沒有。」「（問：你事後檢查家裏時，丁○○房間有無凌亂的情形？）沒有，但本來就不怎麼整齊，並無發現有翻箱倒櫃抽屜打開的情形。」等語（見本院卷第78、90-91頁），又告訴人丙○○住處於案發後經警勘查時，並無任何物品遭翻動的情形，有嘉義市政府警察局第二分局現場勘查報告暨丙○○遭竊盜案現場勘察照片24張附卷足憑（見警卷第42-53頁），是案發時既無任何翻找財物之聲響或情事，難認被告侵入告訴人丙○○住處後，有於3樓丁○○房間竊取3,500元。從而告訴人丙○○之證述難使本院達到毫無合理懷疑而得確信其為真實之程度，尚難僅憑告訴人丙○○上揭存有顯然瑕疵之證述，認定被告有竊取3,500元之犯行。
㈣按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為
標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。次按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當（最高法院94年度台上字第6989號、84年度台上字第4341號判決意旨參照）。
⒈被告於本院供稱：伊從前門的鐵窗一路攀爬到3樓陽台，陽
台沒有鐵窗，當時只有關紗窗門，紗窗門沒有上鎖，伊就直接打開紗窗門進去了，伊進去後先看到神明廳，當時沒有光線，只有路燈，伊沒有在神明廳看有什麼可以偷，因為神明廳看起來沒有在使用，神明廳進去還有房間，當時伊有經過房間，3樓房間伊沒有進去，那邊只有走道微微有光線而已，沒有注意那間房間，沒有在那裏翻動東西。從3樓走樓梯下到2樓，2樓房間伊也沒有進去，再從2樓走到1樓，當時雖然1樓沒有開燈，但是還有月光照明，伊看到桌子、沙發。伊挑1樓客廳是因為從那裏比較好出去，而且1樓可能會有零錢，房間可能有睡人，若偷東西的話怕會驚醒他們。伊直接走去窗戶玻璃門那邊，想把玻璃門打開，想說打開後再開始找東西，但是伊打不開玻璃門，後來就放棄了，伊打算偷了之後循著原來的路徑出去，伊從3樓到1樓連帶開門的時間約3分鐘。伊沒有在1樓尋找有無可以偷的東西，就聽到有腳步聲音，伊先蹲在樓梯，等丙○○走到1樓客廳時，伊就往上跑，這時候他就發現伊了，當時伊跑到3樓神明廳等語（見本院卷第21-22、24、134-138頁），是被告侵入告訴人丙○○住處後，因對地形不熟悉，而於行進間以目光觀察地形，然此與用眼睛進行搜尋財物尚屬有別，依被告之供述尚難認其已著手於竊盜之犯行。
⒉告訴人丙○○於案發時及案發後均未發現被告有搜尋財物之
情事，且住處於案發後經警勘查時，亦無任何物品遭翻動的情形，已詳如前述，核與被告上揭供述相符，此外復查無其他積極證據足資證明被告業已著手竊盜，是被告雖以竊盜之犯意侵入告訴人丙○○住處，並自3樓走到1樓，惟尚未著手翻找物品，亦未及以眼睛搜尋財物，即遭告訴人丙○○發現並追躡，被告就此部分應屬預備竊盜。
㈤按刑法上加重準強盜罪，以竊盜或搶奪，具有刑法第321條
第1項各款情形之一，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，為其構成要件，而所謂竊盜，固兼具竊盜既遂及竊盜未遂之情形，縱已著手實行刑法第321條第1項各款加重條件之行為，惟尚未著手實施竊盜行為，仍難謂之竊盜，則縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，因尚未著手實施竊盜或搶奪行為，仍不得以上開準強盜罪相繩（最高法院74年度台上字第5623號判決意旨參照）。本件被告雖侵入告訴人丙○○住處欲行竊，但尚未達於著手搜尋財物之程度，並不構成竊盜未遂，是被告雖已著手實行刑法第321條第1項第1款加重條件之行為，且於遭告訴人丙○○發現後，為脫免逮捕，而當場對告訴人丙○○施以強暴，至使告訴人丙○○受傷昏迷而不能抗拒，揆諸上揭判決，因被告尚未著手實行竊盜行為，仍不得以準強盜罪相繩。
㈥綜上所述，足認被告自白之部分與事實相符，其上揭所辯顯
係飾卸之詞，委無可採。本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。本件被告犯罪事實欄一㈠所使用之扳手，為鐵製，長約5、6公分，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第127頁），是其質地極為堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。
㈡按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「
其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，係指除門扇、牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言（最高法院78年度台上字第4418號判決參照）。窗戶具有防閑之效用，依社會通常之觀念，屬於維護安全之防盜設備，自屬同條文規定之安全設備；又刑法第321條第1項第2款之「毀越」，指毀壞與踰越二種情形。核被告犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之竊盜罪；犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪，及同法第277條第1項之傷害罪。
被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因竊盜案件，經本院以96年度嘉簡字第2050號判決，判處有期徒刑6月確定；又因妨害兵役案件，經本院以97年度嘉簡字第1006號判決，判處有期徒刑3月確定，上開2罪接續執行，於98年1月31日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告國中肄業之智識程度，年輕力壯不思正途獲取財
物，行為之手段，竊取之財物價值，告訴人甲○○所受之損害，告訴人丙○○所受之傷害非輕，及被告坦承竊盜、無故侵入住宅犯行、否認傷害犯行，尚未與告訴人等達成和解等一切情狀，各量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，以示懲儆。至被告所有供竊盜所用之扳手1支，業已丟棄滅失，已據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第128頁），是既無證據證明仍屬存在，爰不另為沒收之諭知。扣案之休閒鞋1雙，雖屬被告所有，惟係被告作案時穿著之鞋子，並非供本件犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第131頁），爰不併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第306條第1項、第277條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曹合一到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官林青怡法官卓春慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年7月29日
書記官李玫娜附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第306條第1項：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。