裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年軍上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國106年06月28日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度軍上訴字第3號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蕭博允選任辯護人凃國慶律師（扶助律師）被告 柯敏乾 選任辯護人 嚴天琮 律師（扶助律師）被告 潘信韶 選任辯護人 王正明 律師（扶助律師）上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度軍訴字第4號中華民國105年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度軍偵字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因業務過失致死案件，於民國96年12月28日經國防部中部地方軍事法院，以96年度訴字第150號刑事判決判處有期徒刑5月確定，並於97年3月4日易科罰金執行完畢。
丁○○、乙○○、丙○○於101年7月至12月間，分別係陸軍第○軍團0000000000（下稱○○○○○）第一排（駐地：嘉義市，下稱第一排）士官長副排長、上士組長、上士組長，負責轄區內光電纜檢查搶修及通信管道工程（含監工）、光電纜及管道巡查作業、單位內裝備（軍品）保管及維護，其等均為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、詎丁○○、乙○○、丙○○竟共同基於意圖為自己不法所有之竊取公有財物之犯意聯絡，於下列時間、地點竊取由陸軍第○軍團0000000000（下稱○○○○○）人員所管理維護之中華民國所有「0.9×50P」PE雙被覆軍用電纜：
㈠、於101年7月16日某時許，由乙○○駕駛配屬第一排之車牌號碼軍0-00000號吊卡車（下稱Ａ車），搭載丁○○、丙○○，並率領若干不知情之第一排士官兵前往臺南市○○區（下○○○區○○○○路面人手孔，持其等所攜帶、配屬第一排之電纜剪，將人手孔下方軍用電纜剪斷後，再以Ａ車將電纜自人手孔拉出，持電纜剪將拉出之電纜分段剪斷裝入Ａ車之方式，竊取數量約500公尺，由○○○○○人員負責管理、維護及持有之「0.9×50P」PE雙被覆電纜，得手後將上開電纜載離現場。嗣於同日某時許，在嘉義縣○○鄉○○○○（下稱○○○○）下，出賣與不知情之資源回收業者 許明場 （按乙○○認識許明場，本件各次出賣軍用電纜相關事宜皆由乙○○事先撥打電話與許明場洽商），得款新臺幣（下同）22,300元，由3人均分。
㈡、於101年8月30日某時許，由乙○○駕駛Ａ車搭載丁○○、丙○○，率領若干不知情之第一排士官兵前往○○區，以上開方式，竊取數量約500公尺，由○○○○○人員負責管理、維護及持有之「0.9×50P」PE雙被覆電纜，得手後將上開電纜載離現場。同日稍後，乙○○駕駛Ａ車搭載丁○○、丙○○及其等竊得之軍用電纜前往雲林縣○○鄉○○崙（下稱○○崙）地區，3人並合力將經其等協議於101年8月10日所剪取，暫時存置於該處之「0.65×50P」D-S充膠型電纜軍用電纜（詳后述三部分）裝入Ａ車。隨即趕赴○○○○下，將該等軍用電纜一併出賣與許明場，得款26,500元，由
3人均分。
三、丁○○、乙○○、丙○○另共同基於意圖為自己不法所有之侵占公有財物之犯意聯絡，事先協議以前揭方式剪取○○○○○第一排所轄○○崙地區，由其等3人負責管理、維護及持有之「0.65×50P」D-S充膠型軍用電纜後，於101年8月10日某時許，由乙○○駕駛Ａ車搭載丁○○（丙○○嗣因故未能隨同前往），率領若干不知情之第一排士官兵，前往○○崙，以上開方式，剪取數量約60公尺之中華民國所有「
0.65×50P」D-S充膠型電纜後，侵占入己。嗣因剪取之電纜數量不多，乙○○、丁○○遂將該等電纜暫時存放在人手孔內，並於101年8月30日連同該日竊得之「0.9×50P」PE雙被覆軍用電纜，一併出售於與許明場，得款由3人朋分（詳前述二㈡部分)。
四、丁○○、乙○○另共同基於意圖為自己不法所有之侵占公有財物之犯意聯絡，於101年12月中旬某日，由乙○○駕駛Ａ車搭載丁○○，率領若干不知情之第一排士官兵，前往所轄○○崙地區，以上開方式，剪取數量約420公尺，由其等負責管理、維護及持有之中華民國所有「0.65×50P」D-S充膠型電纜後，得手後裝入Ａ車載離現場侵占入己。並於同年12月24日某時許，乙○○駕駛Ａ車搭載丁○○及其等侵占之上開軍用電纜前往○○○○下，將該等電纜出賣與許明場，得款27,430元，由2人均分。
五、案經屏東憲兵隊、屏東縣警察局移送國防部南部地方軍事法院檢察署偵查後函轉移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告丁○○、乙○○、丙○○（下稱丁○○等3人）及其等之辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷一第122-125頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告丁○○等3人及其等之辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實業據被告丁○○、乙○○、丙○○於警詢（見憲卷二第1-12、51-58、101-107頁）、偵查（見軍他卷三第84-88、92-94頁反面、98-100頁；核交卷第9-11頁；軍偵卷第16-18、19-21、22-23、39-40頁）、原審審理時（見原審卷一第198、234-236、367-370頁；原審卷二第
276、319-322頁）、本院審理時（見本院卷一第121、14
0、405頁；本院卷二第204頁）坦承不諱，並據證人即資源回收場業者許明場於警詢及偵查中（見憲卷二第218-221頁；軍他卷三第70-73頁）、證人即○○○○○連長甲○○於偵查中（見軍他卷一第140-142頁）、證人即該連第一排之士官兵曾智偉、張士楠、黃英瑋、游宗儒、陳冠名、鍾浩瑋等人於警詢（見憲卷一第11-14、17-20頁；憲卷二第147-150、160-164、170-175、182-186、193-197、204-
211頁）及偵查中（見軍他卷三第4-6頁反面、11-12、17-18、30-32、37-39、44-45頁反面）證述在卷。此外，並有檢舉人C1所提出之蒐證照片20張、屏東縣憲兵隊蒐證照片8張（見憲卷一第109-118、119-122頁）、丁○○等3人持用行動電話之雙向通聯紀錄表（見憲卷二第20-47、71-98、114-144頁）、101年8月30日國軍履帶輪型車輛（機車）運輸申請單、行車安全保證責任檢查表、75T貨卡車輛使用（耗油）記錄表、勤前教育及檢查項紀錄、0000000000每日車輛差勤人員睡眠時間記錄表（見憲卷二第153-157頁）、證人許明場持用行動電話之雙向通聯紀錄表（見憲卷二第243-257頁）、0000000000作業維護區域圖、101年7-8月國軍履帶輪型車輛（機車）運輸申請單（見憲卷二第270、271-280頁）、屏東縣政府警察局現場勘查及採證照片30張、102年3月5、6日0000000000嘉義排、雲林○○崙、現場勘查採證照片14張、101年8月10日雲林縣○○鄉與○○鄉間現場勘查採證照片2張、102年3月7日○○○○○網路傳輸連清查（○○、六甲段165線）失竊電纜照片6張（見憲卷二第301-316、317-322、323、324、325-327頁）、陸軍第○軍團指揮部102年3月19日陸○軍督字第10200003670號函檢附丙○○兵籍資料表、陸軍第○軍團○○○○○函102年3月20日陸十僑泰字第1020000526號函、陸軍第○軍團00000
000年3月27日陸十僑泰字第1020000576號函檢送之丁○○、乙○○兵籍表、各層級士官執掌表、陸軍第○軍團00000000年4月19日陸八勢強第0000000000號函、陸軍第00000000年3月5日部外會議回報單（見軍他卷一第51-56、58、107-117、126、128頁）、陸軍第○軍團00000000年6月10日陸十僑泰字第1020001018號函檢附層級士官職掌表及職責、乙○○所設立之公基金款項記錄、陸軍第○團○○○○○電纜配置圖、陸軍第○軍團第○○○○○網傳連電纜被竊說明表、陸軍第○軍團第○○資電群遭竊電纜之確切位置圖、南部地方軍事法院檢察署102年度保管字第029號扣押物品清單（見軍他卷三第63-66、101、134-153、181、182、185頁）、國防部南部地方軍事法院檢察署102年度保管字第1075號扣押物品清單（見軍他卷四第7頁）、陸軍第○軍團○○資電群104年10月29日陸八勢強字第1040004103號函檢附之臺灣嘉義地方法院受理104年度軍訴字第4號違反貪汙治罪條例案件說明表、陸軍光（電）纜系統維護管報作業規定及相關附件（見原審卷一第260-313頁）在卷可稽。
㈡、按侵占罪之成立，以侵占之物本屬自己所持有為要件。若將他人持有物移歸自己持有，即屬竊盜行為，不得謂為侵占（最高法院29年上字第3378號判例意旨參照）。查上開犯罪事實二所示臺南市○○區人手孔下方之「0.9×50P」PE雙被覆軍用電纜為○○○○○人員負責管理、維護及持有，另上開犯罪事實三、四所示雲林縣○○鄉○○崙地區人手孔下方之「0.65×50P」D-S充膠型軍用電纜，則係由任職○○○○○第一排之被告丁○○等3人負責管理、維護及持有等情，業據被告丁○○等3人於原審審理時供承在卷（見原審卷一第198頁），並有前揭陸軍○○○○○部外會議回報單（見軍他卷一第128頁）、陸軍陸軍第○軍團00000000年6月10日陸十僑泰字第1020001018號函各1份（見軍他卷三第63-64頁）存卷可稽。是被告丁○○等3人分別剪取上開由○○○○○人員，及其等所負責管理、維護及持有之軍用電纜，所為分屬竊盜及侵占行為。又按凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產；國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類，各部隊使用之國有財產，屬公務用財產，為公用財產，國有財產法第2條第
2項、第4條第1項、第2項第1款分別定有明文。是軍品及軍用器材既非私有，亦非地方所有，且為部隊所使用，為國有財產。查被告丁○○等3人上開所剪取之軍用電纜，為部隊所使用之軍用品及器材，有陸軍第○軍團0000000
0年7月16日陸十僑泰字第1040001078號函暨所附說明表（見原審卷一第133、135頁）附卷足參，故該等軍用電纜，確屬國有財產而為公有財物無疑。
㈢、又公訴意旨認上開犯罪事實二所示○○○○○失竊之軍用電纜數量為3,550公尺，上開犯罪事實三、四所示○○○○○遭侵占之軍用電纜數量為480公尺，各次失竊或侵占之軍用電纜數量均不詳。關於上開失竊或遭侵占軍用電纜之數量，被告丁○○等3人坦承犯罪事實三、四所侵占之軍用電纜數量分別為60公尺、420公尺，共計480公尺（見原審卷一第
367、368頁），侵占之總數量與起訴書所載相同。至犯罪事實二部分，僅坦承各次所竊取之軍用電纜，分別為500公尺、500公尺，合計為1,000公尺，與起訴書所載之失竊數量有所差距，其等3人並供稱於竊取前即已發現該段軍用電纜有遭竊之情形等情（見原審卷二第110-111、321-322頁）。經查：
１、○○○○○失竊之軍用電纜數量，共經過2次清查，102年
3月5日第1次清查發現失竊數量為870公尺，102年3月
7日進行第2次清查，發現失竊數量為3,550公尺等情，此業據參與該2次現場勘察之原○○○○○上尉排長 謝上揚 於警詢時證述明確（見憲卷二第259、262-263頁），並有陸軍第○軍團00000000年4月19日陸○勢強字第1020000525號函暨附件外部會議回報單、102年8月1日陸八勢強字第1020001007號函暨附件電纜被竊說明表各1份（見軍他卷一第126、128頁；軍他卷三第180、181頁）存卷可參，公訴意旨即以第2次清查失竊之數量作為被告丁○○等3人竊取軍用電纜數量之依據。
２、證人謝上揚就其參與上開3,550公尺電纜失竊勘察之情形於原審審理時證稱：電纜的人孔蓋，一般而言大概2百公尺設
1個，正常固定住的這2百公尺的電纜，應該2端都剪斷才拉得出來，A點人孔蓋打開電纜切斷了，但B點人孔蓋找不到，雖然有看到A點人孔蓋打開電纜切斷，但B點找不到，就無法確定A、B點之的電纜線被抽出來，伊當時記憶中未找到的人孔蓋最多5個，最少3個，其中好像連續2個是連在一起等語（見原審卷二第171、173、186、213、214頁）。是依證人謝上揚所述，要瞭解A、B連續2個人手孔下方約200公尺之電纜有無遭竊，必須要打開該A、B人手孔後，進入其內檢查方可，而本件有相連之2個人手孔未能打開，相當於有3段，每段200公尺，共計600公尺之電纜無法確認有無遭竊。此外，尚有1至3個未相連之人手孔未能打開檢查，此部分未能確認之電纜長度則約200至600公尺，故上開函文所示3,550公尺失竊之電纜中，其中至多約有1,200公尺未能確認是否遭竊。公訴意旨據此認定犯罪事實二遭竊之電纜長度為3,550公尺，容有疑義，已難遽採。
３、又證人謝上揚就軍方平日巡查電纜之情形於原審審理時證稱：伊等平常巡查的時候就是檢查路面上人孔蓋是否有被破壞，有被挖開，至少每個月會去巡查1次，均開軍車巡查，巡查時速有3、40公里。（問：所以所有我們電纜線埋設的人孔蓋都不隱密，一般人也是可以目擊，可以看得到？）在那一段的線路是這樣等語（見原審卷二第163、167、172頁）。另就剪取軍用電纜所需之工具、設備於原審審理時證稱：需要用人孔勾、電纜剪，及一般的貨車載運電纜，人孔勾、電纜剪，一般外面都可以買得到，對於知悉人手孔位置之退役部隊士官兵之管制，僅有一個保密切結。（問：如果電纜斷掉，你們會知道？）這一段不會，因為它是沒有在使用的。（問：你們最後所清查的這個3,550公尺這一段的電纜，到了馬路下面應該也有光纖？）有。（問：你們有發現光纖被竊的情況？）光纖沒有，因為光纖如果被竊，光纖是在使用的，光纖接兩端會有所謂的電台，只要一斷掉，電台那邊那裡就會有告警訊息出來，一看就知道了。同樣長度的光纖跟電纜，電纜會比較值錢，一般人從它的厚度很明顯就可以看得出來有不一樣，一般知道會去剪的都會剪電纜，不會剪光纖等語（見原審卷二第167、168、199、200、204、205頁）。是依證人謝上揚前揭證述，軍方所設置之人孔蓋並非隱密，剪取上開電纜所需工具於民間即可購得，並無特殊性，對該單位退役人員亦無嚴密管制，而無法排除另有他人竊取電纜之情形，且該段電纜目前並無使用，故若遭剪斷竊取，並不會因為通訊有問題而察覺。軍方平日固有派人巡查，然僅係開車經過目視，參以本件係經檢舉而偵辦始發現電纜有遭剪斷竊取之情形，此有屏東憲兵隊偵查報告書1份（見憲卷一第3-5頁）存卷足參，足認軍方平日開車目視巡查，顯無法發現上開軍用電纜有無遭破壞或失竊，是本件並無法確認於被告丁○○等3人竊取之前、後，有無他人竊取軍用電纜。
４、綜上，起訴書就關於○○○○○各次遭被告丁○○等3人竊取之電纜數量無法確認，所記載遭竊之總數量3,550公尺，於計算及認定上亦有上開疑義，依罪疑唯輕之原則，自應從有利於被告丁○○等3人之認定，而認各次失竊之數量各約
500公尺，總數量為1,000公尺。
㈣、綜上所述，足認被告丁○○等3人自白核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告丁○○等3人，上開竊取竊取公有財物及侵占公有財物之犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告丁○○、乙○○、丙○○就上開犯罪事實二㈠、㈡所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公有財物罪；另被告丁○○、乙○○、丙○○就上開犯罪事實三所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪；被告丁○○、乙○○就上開犯罪事實四所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。按貪污治罪條例乃在規範公務員濫用職權或身分圖利自己或收受賄賂等瀆職之行為，屬刑法瀆職罪章之特別規定。而陸海空軍刑法第76條第1項第2款既引置全部瀆職罪章，依同條第2項，屬特別規定之貪污治罪條例自亦全部引置於陸海空軍刑法之內，始符立法原意（最高法院103年度台上字第3362號判決意旨參照）。又按陸海空軍刑法第64條第1項之竊取或侵占軍用武器或彈藥罪；第3項之竊取或侵占軍用武器或彈藥以外之軍用物品罪，均係以行為人係現役軍人而未兼具公務員身分者，為其處罰對象。否則，就相同之竊取或侵占公用或公有財物犯行，僅具有公務員身分而非現役軍人者，應成立較重之貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用或公有財物罪；兼具公務員及現役軍人身分者，反而成立較輕之陸海空軍刑法第64條第1項或第3項之罪，有失情理之平。是以，倘具有公務員身分之現役軍人有侵占公用或公有財物犯行，應不成立陸海空軍刑法第64條第1項、第3項之罪，而應論以貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪，始符立法本旨（最高法院105年度台上字第867號判決意旨參照）。故被告丁○○等3人，就前揭竊取、侵占公有財物，應不成立陸海空軍刑法第64條第3項之罪，併此敘明。被告丁○○、乙○○、丙○○就上開犯罪事實二、三之犯行；被告丁○○、乙○○就上開犯罪事實四之犯行，具犯意聯絡，與行為分擔，為共同正犯。被告丁○○、乙○○、丙○○於上開犯罪事實二、三、四利用不知情之○○○○○不知情之第一排士官兵，遂行其等上開竊取、侵占公有財物犯行，為間接正犯。被告丁○○、乙○○、丙○○所犯上開各罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重減輕事由：
１、累犯部分：被告乙○○前因業務過失致死案件，於96年12月28日經國防部中部地方軍事法院，以96年度訴字第150號刑事判決判處有期徒刑5月確定，並於97年3月4日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷二第229-230頁）在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定，各加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
２、貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑部分：按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8條第2項前段規定甚明。而參諸同條例第10條第3項規定，犯罪所得之財物，若為金錢以外之物，於無法追繳時，應追徵其價額。是行為人於偵查中自白犯罪，而欲自動繳交其金錢以外之犯罪所得財物，惟因無法繳交其原物，而以其價額代之者，自仍有上開自白減輕其刑規定之適用；犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第8條第2項前段定有明文。而所謂繳交全部所得財物者，不以繳回者為原貪污所得之財物（特定物）為限（最高法院104年度台上字第
573號、105年度台上字第969號判決意旨分別可資參照）。查被告丁○○3人均於偵查中自白其等上開犯行，業如前述，且所竊取或侵占之軍用電纜，業經其等分段剪斷，出賣與證人即資源回收業者許明場，並經證人許明場再予出賣，而不知去向等情，業據證人許明場於警詢（見憲卷二第220頁）證述在卷，是已無法繳交犯罪所得財物之原物，揆諸上開說明，被告丁○○3人自得以上開軍用電纜之價額代替。
經查「0.9×50P」PE雙被覆軍用電纜於案發時每公尺殘值為39.7元，另「0.65×50P」D-S充膠型軍用於案發時電纜每公尺殘值18元等情，此業據證人即係現任○○○○○連長 蔡庫元 於原審審理時證述明確（見原審卷二第228、229頁），並有陸軍第○軍團○○○○○及第○軍團○○○○○所出具之案件說明資料2份（見原審卷一第241、261頁）在卷可稽，參以本件經竊取之「0.9×50P」PE雙被覆軍用電纜長度共約1,000公尺，「0.65×50P」D-S充膠型軍用電纜長度共約480公尺，據此計算總價額為48,340元（竊取電纜部分：39.7×1,000＝39,700元。侵占電纜部分：480×18＝8,640元。共計48,340元）。而被告丁○○等3人業於原審審理中，與○○○○○、○○○○○成立調解，依調解條件分別繳回及賠償七五、00000000,935元（按依起訴之3,550公尺×39,7計算）、8,640元，共計149,575元等情，此有臺灣嘉義地方法院調解筆錄1份、國庫機關專戶存款收款書2份（見原審卷一第338頁；原審卷二第75、76頁）附卷可參，足認被告丁○○等3人業將所竊取、侵占之財物繳回，爰均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，其中被告乙○○部分，並依刑法第71條第1項之規定，先加（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後減之。
３、貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑部分：按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第
12條第1項定有明文。查因國軍目前均使用光纖通訊，上開被告丁○○等3人各次竊取或侵占之電纜均係國軍通信站臺之備用電纜，當下並未使用，對國軍通資系統未造成立即性損害，此有○○○○○所出具之案件說明表（見原審卷一第135頁）。另代理國軍七四、○○○○○與被告丁○○等
3人成立調解之訴訟代理人 林孟寧 中校政戰處長、 謝宗道 中校群參謀主任於原審審理時均陳稱：（問：就被告三人盜賣拆卸的電纜的區段，七四、○○○○○有無規劃要予以復原？）暫時沒有規劃，因為我們現在的網路都是改走光纖的方式，通訊品質比較好，被告拆除的電纜是屬於備用性的銅纜，它的傳輸量及通訊品質都沒有光纖好，且現在的需求而言，銅纜的傳輸不敷使用，若我們還要再復原的話，會用光纖不會用銅纜，銅纜與光纖都是在同一個管道，若作戰光纖被破壞銅纜也有可能一併被破壞，若這時要搶修就會直接鋪設光纖不會再使用銅纜等語情（見原審卷一第332頁），足徵國軍目前通信設備已由舊式之銅纜改為光纖，目前亦未使用舊式銅纜，一旦舊式銅纜損壞或遭破壞，亦不會再予以修復，故被告丁○○等3人上開犯行，對國軍目前之通信使用未造成立即及重大之損害，尚不致嚴重影響國軍之戰備，核其等犯罪情節尚屬輕微，且被告丁○○等3人上開各次犯行所竊取或侵占軍用電纜之所得，均在5萬元以下，爰均依貪污治罪條例第12條第1項規定，遞減輕其刑，且有2種以上刑之減輕事由，並依刑法第70條之規定，遞減之，其中被告乙○○部分並先加（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後遞減之。原審雖亦依貪污治罪條例第12條第1項規定，就被告丁○○等3人遞減輕其刑，惟理由部分不同，但結論並無二致，附此敘明。
４、刑法第59條減輕其刑部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又按不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸，業經司法院大法官會議釋字第263號解釋明確。被告丁○○等3人供稱其等販賣上開竊盜或侵占之電纜所得，嗣均用以修理軍車（車號軍0-00
000號）及購買埋設軍用光纖或纜線所需之PVC管，未用於個人花費等語。查：證人即○○汽車修配廠修技師 黃敬復 於原審審理時證稱：軍0-00000號軍車是在101年8月8日結帳日前即已牽來修理。修理費用是48,000元。伊只有與丁○○接觸，都是丁○○於同年8月以現金支付，並無從軍中的總務單位收到任何款項，且這次修理引擎所拆下的零件有還給顧客，另照片上（即原審卷二第77頁之維修軍車零件照片）換下的是舊品，替代的新品都有寫在修車之收據裡等語（見原審卷二第9-13頁），復有○○汽車修配廠所出具之收據
2紙及維修軍車零件照片1張（見軍他卷三第112頁；原審卷二第77頁）附卷足憑。另證人即○○企業社負責人 林玉紅 之配偶 蕭嘉俊 於原審審理時證稱：軍他卷三第113頁所示之
PVC管101年3月20日收據，是伊等企業社所開立的收據，45,000元是總金額。乙○○比較常跟伊接洽購買PVC管，但丁○○及丙○○也曾來跟伊接洽過。這些PVC管民間與軍方都有在用的，曾經賣給軍方過。伊等也一直跟乙○○催款，因乙○○有延欠約半年。收據上負責人林玉紅是伊太太。收據上所示的15,000元及30,000元（按收據上之付款日期分別為8月30日、12月27日）是現金支付。該收據是伊簽發給乙○○的。被告丁○○等3人跟伊接洽時，有跟伊說PVC管是要用來埋設管線的等語（見原審院二第15-20頁），復有上開○○企業社所出具之收據1紙（見軍卷三第113頁）附卷可稽。再佐以證人甲○○於本院審理時結證：伊於101至10
3年間擔○○○○○連長，於101年間丁○○有向伊報告軍0-00000號軍車在高速公路引擎縮缸故障，伊就向丁○○說報維修，嗣丁○○向伊報告錢不夠，伊就說先擺著，有錢再維修，但之後軍0-00000號軍車確實修好了，但並非以連上或軍中之費用支付；另101年間嘉義排，確有很多要支援修繕管線而需要用到PVC管之情形，因為中庄常有兵推或一些任務，需要管道的話就會找嘉義排去修或佈纜等語（見本院卷二第130-133、141-142頁）。基上，足認被告丁○○等
3人確有於101年8月間，因軍0-00000號軍車引擎縮缸故障，而將該軍車交與○○汽車修配廠修復，並由其等自行支付修復之費用。又參以上開○○企業社所出具之收據，該收據所示購買PVC管之數量達100支，衡情當非係供被告丁○○等3人個人所使用，是被告丁○○等3人供稱係供軍中埋設光纖或電纜之需，即非無據，再佐以上開購買PVC管收據之日期為101年3月20日，付款日期則分別為8月30日、12月27日等情，顯見被告丁○○等3人，於101年8月、12月間，因供軍中埋設光纖或電纜之需，而自行支付上開購買PV
C管之費用。再者，被告丁○○等3人於偵查中即坦承全部犯行，嗣並將全部所得財物價額繳回，其等繳回及賠償之金額高於所竊取或侵占之電纜之總價額與出賣電纜總所得，足認業已深表悔悟，其等一時失慮，始為本件犯行，以其等所犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1億元以下罰金，縱有上開法定減輕事由存在，與其等犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以經減刑後之最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，酌減其等之刑，且有2種以上刑之減輕事由，並依刑法第70條之規定，再遞減之，其中被告乙○○部分並先加（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後再遞減之。原審雖亦依刑法第59條之規定，就被告丁○○等3人再遞減輕其等之刑，雖結論相同，但理由部分有異，併此敘明。
三、沒收之敘明：被告丁○○等3人於行為後，刑法關於沒收之規定已修正，並自105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項之規定，沒收逕適用裁判時即修正後之規定。因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即，有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，已明白揭示原則應回歸刑法一體適用，如其他法律關於沒收部分另有特別規定者，始適用其他法律之特別規定。另為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故貪污治罪條例第10條亦於105年6月22日修正公布，自同年7月1日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第10條第1項「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」，及第3項「前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」之規定，故有關違反貪污治罪條例之沒收，即應回歸刑法沒收章之規定論處。而修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項係分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。查被告丁○○等3人本件竊取及侵占公有財物之犯罪所得，業於原審審理中，與○○○○○、○○○○○成立調解，依調解條件分別繳回及賠償七五、00000000,935元、8,640元，共計149,575元等情，詳如前述，業已實際合法發還被害人，依修正後刑法第38條之1第5項規定，無庸再為沒收或追徵之諭知。
參、上訴駁回之理由：原審以被告丁○○等3人罪證明確，因予適用刑事訴訟法第
299條第1項前段，陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第
2款、第2項，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第8款、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第93條第1項第2款等規定，並審酌國軍近年來一再宣導廉潔軍風，被告身為國軍士官幹部，本應恪遵國家法令，竟違反軍紀私自竊取、侵占上開軍用電纜並予以出賣，所為實不足取。兼衡被告丁○○、乙○○均係大專畢業、被告丙○○為大學畢業之智識程度；其等3人上開犯罪之手段、動機；所竊取、侵占之軍用電纜之價值、獲利及因此造成之損害；其等3人並無因故意犯罪經判處有期徒刑以上之刑之素行，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；犯後坦承犯行，並與被害人七四、○○○○○成立調解，賠償損害等一切情狀，各量如附表「所宣告之罪及所處之刑」欄所示之刑，並分別定被告丁○○、乙○○、丙○○應執行有期徒刑1年11月、2年、1年10月。又認被告丁○○等3人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其等3人因一時失慮，致犯本罪，犯後坦承犯行，且業與被害人成立調解，賠償損害，於原審審理中並表示願意向公庫支付一定之金額（被告丁○○、乙○○均願支付40萬元；被告丙○○願支付36萬元），及義務勞務240小時，業經其等於原審準備程序陳述在卷（見原審卷二第330頁），足認深具悔意，態度良好，經此次科刑教訓後，當知警惕，而無再犯之虞，因認其等3人所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法74條第1項第1款規定併予宣告緩刑5年，及依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告丁○○、乙○○、丙○○於本判決確定之日起3年內，分別向公庫支付40萬元、40萬元、36萬元及均於判決確定之1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併均依刑法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期內付保護管束。另又審酌被告丁○○等3人上開各次犯行所為均係貪污治罪條例所規定之罪，並經分別宣告有期徒刑，爰均依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，就被告丁○○等3人所犯各次犯行，併分別宣告褫奪公權2年，及於數罪併罰定應執行刑時，依刑法第51條第8款規定併諭知執行褫奪公權2年。本院核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，認原審就被告丁○○等3人為緩刑之宣告，恐嚴重違反社會之法律感情及刑法預防犯罪之目的，及認其等犯罪有情輕法重堪予憫恕之情，而依刑法第59條之規定，減輕其等之刑，俱為不當，又被告丁○○等
3人為達偷竊目的，派用軍車，並利用不知情之士兵幫忙拆解纜線，所耗用之油料、人力，恐亦違反貪污治罪條例，並與起訴之犯罪事實有想像競合之法律上一罪之關係，原審未加審酌，恐有不當，原審另認其等貪污所得均用於修理軍車及購買埋設軍用纜線所需之PVC管，未用於個人花費，其等所屬之部隊反因其等捨身犯險，為部隊之利益而奮鬥，而應對其等嘉獎記功為是，是原審此部分之認定恐有不當，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院45年台上字第1565號、72年台上字第3647號判例意旨參照）。查原判決業已詳敘被告丁○○等3人合於刑法第74條第1項第1款緩刑之要件，及其等3人因一時失慮，致犯本罪，犯後坦承犯行，且業與被害人成立調解，賠償損害等情，因認其等3人所受宣告之刑，以暫不執行為適當，而為其等3人緩刑之宣告，核原審本於職權之裁量並無不當；至原審認被告丁○○等3人犯罪有情輕法重堪予憫恕之情，而依刑法第59條之規定，減輕其等之刑，理由雖與本院有部分不同，但其結論並無不當，本院已詳如前述；上訴意旨又認被告丁○○等3人為達偷竊目的，派用軍車，並利用不知情之士兵幫忙拆解纜線，所耗用之油料、人力，恐亦違反貪污治罪條例，並與起訴之犯罪事實有想像競合之法律上一罪之關係，然未具體指明此部分尚涉犯貪污治罪條例何一罪名，且與上開竊取、侵占公有財產罪，有何想像競合之法律上一罪之關係，被告丁○○等
3人無從為訴訟上之防禦，本院亦無從為具體之審理，其據此指摘原審未加審酌，恐有不當，要屬無據；另本件僅能認定被告丁○○等3人確有於101年8月間，因軍0-00000號軍車引擎縮缸故障，而將該軍車交與○○汽車修配廠修復，並由其等自行支付修復之費用，及其等於101年8月、12月間，因供軍中埋設光纖或電纜之需，而自行支付上開購買PV
C管之費用，並無證據認定其等係為修理上開軍車及購買埋設軍用纜線所需之PVC管，進而為本件竊取、侵占軍用電纜之犯行，即便其等有將出售本件竊取、侵占軍用電纜之所得，用於支付上開費用之情，乃係事後其等如何花用犯罪所得之情，原判決認被告丁○○等3人本件犯罪所得，均用以修理軍車及購買埋設軍用纜線所需之PVC管，而未用於個人花費，雖屬速斷，然於法律之適用不生影響。基上，前揭上訴意旨，均無理由，自應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國106年6月28日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官林福來法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚慈盈中華民國106年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第76條：
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之
1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第
191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬────────────────────────┐│編號│犯行│所宣告之罪及所處之刑│├──┼──────────┼────────────────────────┤│一│犯罪事實二㈠部分│丁○○共同犯公務員竊取公有財物罪，處有期徒刑壹年││││捌月，褫奪公權貳年。││││乙○○共同犯公務員竊取公有財物罪，累犯，處有期徒││││刑壹年玖月，褫奪公權貳年。││││丙○○共同犯公務員竊取公有財物罪，處有期徒刑壹年││││捌月，褫奪公權貳年。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│二│犯罪事實二㈡部分│丁○○共同犯公務員竊取公有財物罪，處有期徒刑壹年││││捌月，褫奪公權貳年。││││乙○○共同犯公務員竊取公有財物罪，累犯，處有期徒││││刑壹年玖月，褫奪公權貳年。││││丙○○共同犯公務員竊取公有財物罪，處有期徒刑壹年││││捌月，褫奪公權貳年。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│三│犯罪事實三部分│丁○○共同犯公務員侵占公有財物罪，處有期徒刑壹年││││柒月，褫奪公權貳年。││││乙○○共同犯公務員侵占公有財物罪，累犯，處有期徒││││刑壹年捌月，褫奪公權貳年。││││丙○○共同犯公務員侵占公有財物罪，處有期徒刑壹年││││柒月，褫奪公權貳年。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│四│犯罪事實四部分│丁○○共同犯公務員侵占公有財物罪，處有期徒刑壹年││││捌月，褫奪公權貳年。││││乙○○共同犯公務員侵占公有財物罪，累犯，處有期徒││││刑壹年玖月，褫奪公權貳年。│└──┴──────────┴────────────────────────┘