裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第141號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉維申選任辯護人林月雪律師
江鶴鵬 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2905號，中華民國100年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19034號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉維申對於女子以強暴而為性交，未遂，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、劉維申與代號00000000成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱
A女）係對門鄰居，劉維申於民國99年7月5日下午1時40分許，至Ａ女位在新北市蘆洲區住處（住址詳卷）向A女詢問A女之夫即代號00000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）工作事宜，因而得知僅A女單獨在家，並於A女拿取Ｂ男名片之機會，進入Ａ女住處客廳內等候，嗣A女遞交B男之名片予劉維申後，劉維申認有機可趁，竟基於強制性交之犯意，自正面雙手環抱A女身體，並詢問A女：「可不可以要？」，A女當場拒絕表示不要，劉維申仍強拉A女進入上址住處房間床邊，以此強暴方法著手對Ａ女為強制性交行為，期間Ａ女不斷以腳踹劉維申、以右手捏劉維申之腰部方式掙扎、反抗，並大聲尖叫，劉維申見狀始稱：「你叫的這麼大聲，那就算了」，並停止繼續強制交行為，旋即步出大門離去，而未得逞。A女隨即撥打電話告知B男上情，經B男趕回住處，並於同日下午1時50分許，在上址電梯口將劉維申攔下並報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴由（改制前）臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力說明
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：上訴人即被告劉維申及其辯護人主張：證人Ａ女、Ｂ男於警詢所為之陳述，屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢時所為之陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等證人於警詢時之陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力可言。惟證人Ａ女、Ｂ女於警詢時之證述，雖不具有證據能力，惟本院得資為彈劾證據使用，以供本院綜合研判形成心證之參考，先予敘明。
二、次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。經查，證人即告訴人A女、證人Ｂ男、 李明杰 、 何咨儀 、 江俊昂 、 張正男 於檢察官偵查中之陳述，均業經具結在案，且查無違法取證之情事，依偵查當時之外部附隨環境、條件均未見有何顯不可信之情況，依上開說明，自應認有證據能力，至被告於檢察官偵查中固未對該證人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指該證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於原審審理時，被告及其辯護人業已針對該等證人於偵查中所為陳述，對其等分別行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對該等證人詰問或與之對質為辯。是辯護人主張證人A女、證人Ｂ男、李明杰、何咨儀、江俊昂、張正男於偵查中之陳述，無證據能力云云，自無可採。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人與辯護人於本院準備程序及審理期日表示無意見而不予爭執（見本院卷第56至57頁、第169至170頁），且與本案待證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告 劉維申固 坦承於99年7月5日中午時分許有至A女上揭住處向A女詢問Ｂ男工作事宜，並由A女交付Ｂ男名片，及於參觀女住處房間過程，伊身體有趴在Ａ女身上等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊當天進入A女家中房間參觀時，因為腳開刀無力，突然腳軟，而趴到A女身上，倒在床邊，並非要對A女性侵，過程中A女沒有尖叫沒有掙扎，只是很慌張說你在幹什麼云云；選任辯護人則以：被告於99年2月26日因車禍受有「外傷性頸髓病變，併四肢麻痛無力」，嗣後手、腳會不由自主抖動乏力，無法負重，不時腿軟蹲下，被告因突然雙腿乏力，倒向A女，導致A女誤會，被告並無不法；又依A女證述，當時A女家中大門係打開，如被告欲對A女性侵，則進入A女家中之際即應將大門反鎖；又A女指稱，被告將其拖入房間過程中，有用力踢被告等行為，惟被告身上並無瘀傷，而A女亦未因被告緊抱或拖行而受傷；另B男、證人李明杰、 何岳榐 所述均係經由A女轉述而來，並未聽被告當場之解釋，且被告當時因A女等人眾多，而安靜等待，在警方到場後，被告有向警方表示非故意，至警局後提出腳傷證明云云置辯。
二、本院查：
（一）上開犯罪事實，業據證人即告訴人A女於偵查、原審審理時迭次證述明確，其證言內容如下：
１、於99年7月19日檢察官偵查時證稱：認識被告，他是我們住處對面鄰居，我跟我先生、小孩是98年3月開始承租開處，一直到本案發生後，我們因為害怕，所以在99年7月
9日搬離該處，我跟我先生見到被告時，都會點頭、打招呼，有時候會聊一下天，99年4月時候，被告有一次來我家幫我修電腦，當時只有我跟他在場，他幫我修理幾分鐘就離開，他就沒有再來我家，他知道我先生是做房仲，也清楚我們家生活作息，我知道被告是做鋁門窗，我有躁鬱症已經服藥1年多，但到99年3月開始，醫生認為我不需要再服用就停止，到現在為止身心狀況一切都很正常。99年7月5日下午1點40分左右，被告過來我家按電鈴，我開門後，她問我先生是否在家，我跟他說我先生不在家，他還問我先生工作上事情，並說想換工作，我跟他說我去拿我先生明片給他，我就轉身要去拿，被告就跟著我一起進來，並在入門處看我們家養的鸚鵡，我拿名片給被告，被告收下來，忽然就從正面雙手環抱我，撫摸我背部，並說可不可以要，我跟他說我不要並掙扎，被告還是把我往我房間拖行，我就大叫，並捏他的腰，他聽到我叫很大聲，就說你叫那們大聲就算了，就把我放開，自己轉身出門，整個過程不到5分鐘，他一出去我就趕緊把門鎖起來，結果被告又來按電鈴，試著開我的門，並說對不起，請我原諒，還要我不要告訴別人，並說如果我原諒他就開門，我安撫他說沒事，不會告訴別人，但他一直嘗試開門，我就趕快用手機打電話給我先生，我先生剛好在我家附近，在幾分鐘內就趕回來，他坐電梯上6樓時剛好遇到要離開我家門的被告，我聽到我先生的聲音就開門，一開門就看到我先生跟被告，被告跪在我先生面前表達歉意，後來我先生同事就報警，被告在我家房間有遺留斷裂的指甲，應該是被告抱住我拖行我過程，因為我掙扎，該指甲才斷裂掉在地上。被告當天不是因為無法站立才撲倒我身上，且他當天還有拖行我的情形等語（見99年度偵字第19034號卷第38、39頁，下稱偵卷）。
２、於100年4月25日原審審理時證稱：（99年7月5日從被告進入你家到離開是多久？）不到10分鐘，因為我打電話給我先生。當天被告按門鈴，我開門後，看到被告站在門口，他說要問我先生工作上的事情，問我先生是否在家，我說不在家，他跟我要了一張我先生的名片，我轉身進去拿名片給他，我拿名片之後，回頭發現被告已經站在我家客廳裡，我交名片給被告，他放在口袋，就突然從正面抱住我，問我「可不可以要」，我說我不要，我就一直掙扎，說我不要，他還是強行抱住我到我房間床邊。我就一直尖叫，叫很大聲，我用我的手捏他的腰，他說你叫這麼大聲，那就算了，他講完話才鬆手。他鬆手之前，是一直從正面用力抱著我，抱得很緊。他鬆手之後，他走到客廳外面，出了大門，我趕快把門關上，鎖起來。從被告按門鈴到我關門鎖起來，大約3分鐘左右，我剛剛回答不到10分鐘，是包括警察到我家的時間。（你剛剛說被告鬆手，被告走到客廳要出大門，此時大門是不是開著？）是。是本來就開著。我用手一直用力掙扎，手一直捏他，腳一直踹他，用右手捏被告的腰，（99年7月5日你掙扎時，有無受傷？）沒有。是被告出去以後，我將門鎖起來，被告還一直按電鈴，也嘗試要開門，被告要我原諒他，要我不要告訴別人。因為被告一直要開門，我很害怕，我就說沒事，我不會告訴別人，被告說如果我原諒他的話，我就開門，表示我原諒他。我就很怕，趕快打電話給我老公。幾分鐘後我老公就回來了，他一個人先回來。我那時在屋內，我聽到我先生很大聲的對被告說「你給我站住，你不要走」，我聽到我先生的聲音，我才敢開門。我一開門，就看到被告跪在地上，哭著求我先生原諒他，並請他不要報警。這時是我、我先生及被告三人在我家門口。警察到場後，有進屋採集證據，在我的主臥房，靠近床邊的地方，發現一片指甲，就是被告拖我進去的房間。（你先生回到住處門外，質問被告對你作何事的過程中，被告有何反應？）他一直哭，一直求我先生原諒。（除了一直哭、求你先生原諒外，有無表示他身體有任何疾病？）沒有。（被告有無提過他因為受傷，會導致他四肢無力，有時會腿軟跌坐？）沒有。（你先生回來之後，還有其他人跟著到你住處門外嗎？）有，我先生的同事，第一位是李明杰，接下來是何咨儀，之後才是兩位警員，警員好像是一前一後來的。我先生是請他同事李明杰打電話通知警察過來。我們一層有兩戶，被告住在我們同一層樓的對門，就是同一電梯上來之後的兩邊等語（見原審卷第68至70頁）。
３、綜觀Ａ女前開偵查及原審所述，對於被告如何對其為強制性交行為各節，均指訴詳盡，互核一致，亦無明顯矛盾或不合常情之處，又參酌案發前Ａ女與被告為單純對門鄰居關係，被告曾至Ａ女住處幫忙修理電腦，案發當日被告向Ａ女詢問Ｂ男工作事宜，Ａ女即提供Ｂ男名片予被告聯繫等情，可知彼等間實無何怨隙，甚或略有交情，衡情Ａ女應無不良動機刻意捏造被害事實誣陷指被告之可能，復佐以案發後員警於現場採證結果，確實在A女上揭住處房間靠近床邊地上，發現斷裂指甲片1枚等情，業經證人即告訴人A女、證人即現場處理員警張正男於原審審理時證述綦詳（見原審卷第69、96頁背面），而該只斷裂指甲片係被告左手大拇指指甲斷裂所留下乙節，亦經被告供認不諱（見偵卷第8頁），並有被告雙手及指甲斷片照片、現場照片共12張在卷可稽（見偵卷第21至22頁、第24至25頁），足徵Ａ女指稱遭被告環抱並拖行至房間過程中伊不斷掙扎、反抗，以致被告指甲斷裂等情非虛，其所為上開證詞應堪採信。
（二）又Ａ女上揭證述情節，核與證人Ｂ男於偵查、原審證稱：案發當天下午1時45分告訴人打電話給我，跟我說被告有把他拉到房間要性侵害他，請我趕快回家，我當時在家裡附近，我同事李明杰也在我身旁，李明杰也有打電話告訴何咨儀，我們有騎機車就先後趕回去，我約下午1時50分就趕回家裡，坐電梯上6樓，電梯打開時，我剛好看見被告要過來坐電梯下樓，我就將被告攔下，請被告不要走，我要請警察來，被告就拉住我並跪下，請我原諒他，我說不可能，我要叫警察，當時我同事還沒到，過不久李明杰坐電梯上來，我就請他幫我報警，後來何咨儀也跟著上6樓，過不久2位警察先後趕到等語（見偵查卷第40頁）；（99年7月5日中午，你太太有無打電話給你？）有。我太太跟我說她差一點被對面鄰居性侵害，叫我趕回去。我太太跟我說對面鄰居把她拉到房間，差點性侵，我問我太太是否有被性侵，她說沒有，我就趕快回去。回家之前，我沒有報警，我只是直接回家，也沒有打電話給朋友。（從你接到電話到回到家，大約多久？）騎車大約2至3分鐘，因為我就在附近。我一出電梯口，看到被告站在我家門口，被告看到我，想要離開，我不讓他走。我叫被告站住，不讓他走。（你有無抓住被告？）沒有。是被告抓住我，求我原諒他。被告下跪求我，我不理他，我太太聽到我的聲音，有打開大門，因為我請我太太報警，但她已經不知所措，所以我請我同事李明杰報警，他剛好也到六樓。（李明杰如何知道要到現場？）因為我接到我太太的電話時，我是跟李明杰在一起的。被告請我原諒他，不要報警，不要告訴他的家人，他向我下跪，我說不可能，我不理他，我同事已經到了，所以被告就起身到旁邊不知是坐著還是蹲著。（有幾人看到被告向你下跪？）只有我跟我太太。同事沒有看到。後來我同事李明杰到場後，問我太太發生何事，我太太才說。我太太說對面鄰居的男人把她拉到房間要性侵她，她大聲尖叫，李明杰問被告有無作這些事情。（案發當天你接到太太來電表示她差點被性侵時，你太太的情緒、用語如何？）她很緊張，語氣很害怕。事後我太太跟我說，因為當下被告還在門外要開門。電話中我太太的情緒是已經害怕到哭不出來的感覺，我感覺到她是真的很害怕、很緊張等情（見原審卷第70至72頁）相符。
觀諸證人Ａ男於現場所見告訴人Ａ女之情狀，亦核與一般遭性侵害後驚恐害怕之情緒反應無悖。復參酌Ａ女於案發後之99年7月5日下午1時46分許確實有以所持用之行動電話與Ｂ男所持用之行動電話（A女、B男行動電話門號均詳卷）通話聯繫之紀錄等情，亦有行動電話資料查詢在卷可稽（見偵卷第75至77頁），據此可知，A女確實於遭受被告企圖性侵害後，情緒驚恐並立即以電話向B男求助，B男亦因而趕回家中處理等情無誤，證人Ｂ男雖未目擊被告對告訴人Ａ女強制性交過程，然而其上開證述情節，適足以佐證告訴人Ａ女指訴其遭受此被害事實後，內心非常害怕、驚慌，而立即以電話向證人Ｂ男求救之事實，益徵A女、B男上揭證述應與事實相合。
（三）另Ａ女、Ｂ男上揭證述關於被告當場坦承有抱Ａ女、有拖Ａ女進房間，但對於為何要抱Ａ女之理由則未回答，被告一直表示對不起，希望不要報警處理等情節，亦核與證人李明杰、何咨儀於偵查、原審下列證稱之情節相符：
１、證人即B男同事李明杰於偵查時證稱：當天下午1點多我跟告訴人先生剛好在一起，我聽到他接電話，接完電話後，他說他老婆好像差一點被性侵，我跟他就先後騎車趕過去，我上6樓時，看到告訴人、告訴人先生站在門口，被告則坐在樓梯，告訴人先生問被告有無抱告訴人，被告說有，告訴人先生說你這樣怎麼對得起你老婆、小孩，被告就一直說對不起，請告訴人先生原諒，告訴人先生也有問被告有無進告訴人家門，被告說有，會進去是因為想找告訴人先生問工作的事，我也問被告有無抱告訴人，被告說有，我跟告訴人先生都問被告為何要抱告訴人，被告沒有回答，當時2位警察還沒來，不過何咨儀已經到了，被告有請我們原諒他，但我還是有報警等語（見偵查卷第68頁）、於原審審理時證稱：（99年7月5日中午你有無到B男住處？）有。因為我當時跟B男在一起，他接到他太太電話，說她被強行抱入房間差點被性侵，B男就回家，我走了之後，覺得B男可能需要幫忙，所以就打電話給另一個同事何咨儀，我就趕過去B男住處。（你到B男住處時，你看到何情形？）我看到被告坐在被害人A女家門口旁邊的樓梯，與B男對話。我先問A女發生何事，這時她站在她家門口，她說被告強行抱住她，拖行她到房間，問她說他想要可不可以。她說她突然被抱住，被拖到房間去，她大叫。（你有無看到被告向B男下跪？）我到的時候沒有看到，但是我有問被告有無抱住人家，他說有，我問被告有無拖人家進房間，他也說有，一直說對不起。我問被告為何這樣做，他只是一直說對不起，一直求我們不要報警。（你問被告的時候，警察是否已經到場？）還沒有。警察到場問了一些問題之後才請我們下樓。我只記得我一到就打110報案。（從你到A女住處到警察到場，相隔多久時間？）應該十幾分鐘。我是感覺的，沒有看錶。我有聽到警察問被告有沒有抱人家，被告點頭。（你剛剛說A女只有告訴你她突然被抱住，並沒有告訴你被告是如何抱的？）詳細情形我不記得，只記得她說她拿東西，突然看到被告，被告就強行抱住她，強行拖她到房間。（當天被告除了請你不要報警外，有無表示他身體有罹患任何疾病？）沒有等語（見原審卷第72至74頁）。
２、證人即B男同事何咨儀（已更名為何岳榐）於偵查時證稱：李明杰打電話跟我說Ｂ男太太被他鄰居強抱，差一點被性侵，叫我趕快趕過去，我騎車過去後，就坐電梯上6樓，到6樓看到A女、B男、李明杰、被告，被告當時坐在樓梯間，我問被告有無抱告訴人，他說有，我問他告訴人不是你老婆為何抱告訴人，但他沒有回答，現場一直叫我們不要報警，後來警察到場時有問被告為什麼要去告訴人家，被告沒有回答，警察又問被告有無抱告訴人，他說有等語（見偵卷第40至41頁）。於原審審理時證稱：（99年
7月5日有無到B男住處？）有。因為我同事李明杰打電話給我，說同事B男的太太打電話給他，說隔壁鄰居強行抱住她，意圖性侵，李叫我趕快過去，我後來有過去。你到場時，當時現場有B男、A女、李明杰，還有一個胖胖的男生，好像是在庭的被告。警察還沒有到場，我到了沒有多久警察就到了。我是直接問被告。我問被告抱住人家幹嘛，被告承認有抱住A女，我問被告有無吃藥或喝酒，但是我看到被告當時滿頭大汗，一直叫我們不要報警。我說我們要報警，被告就叫我們不要報警，沒有說原因。有兩個警察到場。我印象中是一起來的。警察有問被告，被告也有承認。警察問被告有無抱住人家，被告也承認有，警察就把被告帶回警局，我們就走了。（警察有無問被告其他問題？）我不清楚，因為警察一來我就走了。我一見到被告我就直接問他，但是警察到了之後我們就走了。被告在警察面前除了承認抱被害人以外，大部分都是沈默。（被告除了請你們不要報警之外，有無在你面前提過他有任何疾病？）沒有等語（見原審卷第75至76頁）。
３、綜觀證人Ａ女、B男、李明杰、何咨儀上開證述，堪認被告有於上開時地強行抱住A女、並將A女拖行至房間之事實已至為明確。
（四）再者，證人即員警張正男、江俊昂是因有民眾到派出所報案，表示告訴人居住那棟大樓有女生尖叫，同時又接獲勤務中心通報告訴人友人以電話報警，而趕至現場處理，被告於現場時只是安靜坐著，並未對其行為解釋說明一節，業據證人即到場處理警員張正男先於偵查時證稱：有，當天下午2時許，有一位男性民眾到派出所說告訴人那棟大樓有女生在叫，並跟我們說是哪一棟大樓，說了之後就離開，我跟江俊昂是2點的勤務，我們就立刻騎車過去，我先到現場，到達後，管理員就跟我們比樓上，上去6樓後，我看到4為男性、1為女性，其中一位男性是被告，他坐在樓梯間，其餘的人都站著，我聽到告訴人先生問被告進入告訴人家做什麼，被告坐著不回答，後來又繼續問被告如何進入告訴人家，被告也是不回答，告訴人先生又問被告有無抱告訴人，被告就點頭，接著告訴人先生問被告抱告訴人做什麼，被告就不回答，後來告訴人先生又問被告將告訴人拖到房間要做什麼，被告沒有回答，…我問被告住哪裡，他說對面，我問他為何跑到告訴人家裡，他沒有回答，（被告有無對你們解釋為何會進入告訴人房間、為何會碰到告訴人等？）被告都沒有做任何解釋，只是安靜的坐在那裡，確實有人來通報說案發處有女生在尖叫，後來告訴人的友人也有打電話來報警，勤務中心就通報我們，前後隔不到1分鐘等語（見偵查卷第66至69頁）；復於原審審理時證稱：（99年7月5日有無到本案案發現場？）有。我是與江俊昂一起去的。我先到達。我們先後到達大約相差約5分鐘時間。到達現場時，當時兩造已經分開，被告坐在樓梯上，A女、B男及B男的兩個同事在另一邊。
我聽到A女跟B男很不高興在怒罵被告，被告當時很安靜坐在樓梯口抽菸。罵的內容，類似不要臉、住對面還作這種行為是不對的，也有說要提告。（你於偵查中回答，曾詢問被告住哪裡，為何要跑到被害人家中，除了這兩個問題以外，當場有無問被告其他問題？）有問被告的基本年籍資料，接下來就是問上面兩個問題而已。我還有問被告有無作被害人指述的這些事，被告沒有回答，只說等他太太回來。證人江俊昂到場後約五分鐘左右，就有跟B男的兩個同事表示警方處理即可，請他們回去。（從證人江俊昂到達後到你們帶被告回警局是多久時間？）大約半小時左右。因為我們在現場等採證的警員到場。採證警員到達時，有在現場看到他們採證。（你剛才說到現場時你有聽到
A女、B男在怒罵被告，當時B男是否有問被告有無抱告訴人，被告就點頭？）有。我有看到。（怒罵時，B男是否有問被告有無要將被害人拖到房間，而被告在現場有點頭？）B男有問這個問題，但是被告有無點頭我沒有注意。（你剛才說採證同仁到場時，你有在場，是否在A女的房間內發現被告的指甲？）有。（當天你為何到案發現場？）有民眾到派出所指稱他們大樓有疑似強暴的案件，當時我在場，該民眾只有要我們趕快到場。（勤務中心有無通知你們到場處理？）有。我們接到民眾報案就立刻前往，途中有接到勤務中心通知。（報案民眾有無提到有女生在案發現場尖叫的情形？）有等語（見原審卷第95至96頁）。及證人即到場處理警員江俊昂於偵查時證稱：我當天與張正男是2點巡邏勤務之搭檔，民眾到派出所通報時我也在場，我就跟張正男先後騎機車前往現場，我因為對路不熟晚5分鐘才到，我到現場後，有看到張正男、4位男性及
1位女性，我怕雙方衝突，有請告訴人先生朋友先下樓，當場告訴人先生以責備語氣在詢問被告，有聽到告訴人先生問被告為何抱住告訴人、為何要到他家按門鈴、上一次你進來我已經原諒你、這次還按門鈴找告訴人、你進我家要做什麼、有沒有把我太太拖到房間、為何要將我太太拖到房間，被告對這些問題，有些有點頭，有些沒有回應，（被告有無對你們解釋為何會進入告訴人房間、為何會碰到告訴人等？）被告都沒有做任何解釋，只是安靜的坐在那裡，確實有人來通報說案發處有女生在尖叫，後來告訴人的友人也有打電話來報警，勤務中心就通報我們，前後隔不到1分鍾等語（見偵查卷第67至69頁）；復於原審審理時證稱：99年7月5日我有到本案案發現場，證人張正男先到達。我們到達時間相差不到十分鐘。到現場時，一群人圍住被告，一直在講話。他們對著被告說你怎麼可以這樣跑進人家家裡要性侵害人家，還好我們及早發現，否則後果不堪設想。（他們說話的時候，被告的反應為何？）沒有很慌張，很安靜的躲在樓梯抽煙。（你有無問被告問題？）我有問被告為何這麼傻，犯下這個案件這麼難解決，我跟他說好險警方到達，否則被告可能會被打。被告當時沒有回答，只是坐在那邊抽煙。有無問他其他問題，現在時間過太久，我忘記了。（你到達現場時，有無請B男的同事下樓？）有。我把雙方分開。因為我覺得B男同事會太衝動，會打被告引起其他事端，所以跟他們說警方會處理，請他們離開。當時有採證員警到場採證人員採證及拍照時我有看到，他們進入被害人家中拍照採證。現場被告只是安靜的抽菸，過程中曾經打電話給他太太過。我沒有看到或聽到被告在現場有做任何反駁或解釋等語（見原審卷第97至99頁）屬實。可見告訴人Ａ女指稱其遭被告以手環抱身體、拖行至房間過程，不斷大聲尖叫反抗等情，並非子虛。衡情，被告如未強行抱住A女，並將A女拖行至房間內意圖性侵，Ａ女豈會不斷大聲尖叫？又告訴人Ａ女尖叫之音量若非大聲而激烈，何以屋外之人聽聞後會主動向警方報案？適可佐證Ａ女指訴遭被告性侵害一情，確屬實情。
（五）按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，性侵害犯罪防治法於第六條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，本法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院99年台上字第6305號判決參照）。參諸告訴人Ａ女於本案案發後因心情害怕而於99年7月9日搬離上開租處，此據證人Ａ女證述在卷（見偵查卷第37頁）；且告訴人Ａ女於本案發生後，有情緒失調、恐懼、不安、自貶、自責、失眠、不敢獨處、無法工作等情況，導致原本已控制穩定、功能恢復之精神狀況，再次惡化、病情復發，並因此於 馬偕 紀念醫院接受心理治療及婚姻諮商乙節，亦有馬偕紀念醫院99年11月3日、100年9月30日診斷證明書、同院100年11月9日 馬院 醫精字第1000005272號函及檢附之病歷資料各一份在卷可憑（見本院卷第23頁、第132至133頁、第141頁）。據此可知，Ａ女上開精神疾病之復發，確實與本件性侵害事件有所關連，更足以說明Ａ女前開指述並非無稽，可以信實。
（六）被告及辯護人雖以前詞置辯。惟查，經本院二次向國泰綜合醫院函詢被告因傷至該院診治後，於99年7月間病情復原情形如何，已據該院函覆稱：「病人因頸椎外傷並脊髓及神經根壓迫，於99年3月18日門診發現有頸椎狹窄，後縱走韌帶骨化、脊髓病變，於99年3月22日入院，99年3月26日頸椎手術，99年4月5日出院，術後仍有雙手酸麻、緊繃現象，走路有進步」、「病人於99年7月已能走路，但仍有僵硬現象及膝反射作用增加，若快速行走時或有腿軟之情形」等情，有該院100年9月15日100管歷字第1631號函暨病歷資料、100年10月19日100管歷字第1868號函各1份在卷可參（見本院卷第63至115頁、第118頁），復經證人即國泰醫院 黃金山 醫師於本院證述：劉維申99年4月5日出院後，有找我門診，他來看傷口，來看他開刀後有無進步，開刀後是有進步。99年7月1日診斷證明書是我開立的，（上開診斷證明書之醫師囑言欄有「宜再休養2個月，門診續追蹤治療」，為何做如此記載？）他說走路還有一點僵硬，走路有點進步，脖子還有酸，手還有麻，所以我作這樣的建議。（100年9月15日國泰醫院函稱：「仍有僵硬雙手酸麻、緊繃現象」，是什麼意思？）因為頸椎壓迫，因為受傷，開完刀後不一定會或馬上復原，還是會有這些症狀。他沒有特別說他雙手乏力，我的紀錄是他只有說雙手麻木，沒有記載雙手乏力的情形。（100年10月19日國泰醫院函稱：「仍有僵硬現象及膝反射作用增加」，是什麼意思？）這是仍有脊椎殘存損傷的現象，這是反射亢進。脊椎殘存損傷是指神經損傷造成的現象，四肢都有可能無力、麻木、交感神經現象。（上開函稱：「若快速行走時或有腿軟之情形」，除快速行走外，有無其他情形也會腿軟？與病人之體質是否有關？）因為急速運動脊髓的須氧量增加，如果不能夠調適的時候，就會造成運動神經的衰弱，就會腿軟。可能跟他以前的脊椎損傷有關，跟體質有無關係我不知道。（被告在繼續門診中間，被告有無主述說，他突然會腿軟的情況？）他在99年7月15日有紀錄他有一些步履僵硬，走路有一些僵直，他說有時候會跌倒，手部不靈活，這是他主述的內容。（被告在99年3月26日手術到剛剛你講的99年7月1日間，這中間他回診幾次？）4月8日、4月19、5月3日、6月7日、7月1日。（上開時間回診時，被告主述情形？）4月8日他回診，他主訴症狀有進步，神經學有進步，但是還沒有完全，他還會疼痛，壹個人只有二分鐘，我無法詳細記載，4月19日他說他還有手、肩膀麻痺，他有韌帶骨化症，他有麻木，5月3日主要寫他開過刀，他神經有開刀，他來拿藥，6月7日他說手掌麻木，左邊上肢有點抽痛，7月1日他說他手還會酸麻，走路有好一點，還有一點僵直等語明確（見本院卷第166至167頁），可見被告於99年3月26日頸椎手術後仍有繼續回診，病情亦持續進步復原中，至99年7月1日就診時被告僅主訴「手還會酸麻，走路有好一點，還有一點僵直」等語，並未向醫師表示有四肢無力、軟癱之現象，且依前開函覆內容及證人黃金山所述，被告如有快速行走、急速運動之情形時，雙腳較有可能發生腿軟之情形，然觀諸被告供述 伊至 告訴人Ａ女住處之過程（見偵查卷第48頁、原審卷第37頁、本院卷第56、171頁），無非是與Ａ女在門口、客廳等地站立或坐著聊天，並參觀Ａ女住處廚房、房間格局等情，被告於該期間內未有任何激烈運動、快速行走之舉動，衡情應不至於發生雙腿軟癱無力、撲倒於Ａ女身上之情事。 況參 以被告離開A女住處後，在A女住處大門外經證人Ｂ男、李明杰、何咨儀、警員張正男及江俊昂等先後多次質問「為何要抱Ａ女、拖行Ａ女至房間」等問題時，被告從未提及身體有何疾病、受傷，亦未向該證人等解釋是因其身體受傷雙腳無力，以致趴倒於A女身上之情，甚至當警員到現場處理時，仍未就其上開情事向警員解釋說明原委乙情，業經證人A女、B男、李明杰、何咨儀、警員張正男及江俊昂分別證述如前，被告若真係因病腳軟，而不慎趴倒A女身上，則於B男、B男同事及員警相繼到場之際，被告應會趕緊解釋以澄清誤會，豈有選擇沈默未加辯解說明之理？顯與常情有悖，是被告當時顯因心虛而不敢加以解釋、辯駁，應堪認定，是被告及辯護人前開所辯，不足採信。
（七）另被告在客廳強行抱住A女並拖A女至房間之際，該A女住處大門仍係打開一節，分據被告供述、證人A女證述在卷，固堪認定。惟查A女與被告所居住的同棟大樓，每一層樓有兩戶，被告是住在與A女同一層的對門等情，業經
A女於原審證述明確（見原審卷第68、69頁背面），可見該樓層除被告與告訴人2戶外並無其他住戶，而該住宅管理嚴密，出入有管理人員管制，外人無法隨意進出，而被告居住在此必然熟悉該情；再者，被告與A女攀談之際已得知A女家中並無他人，此際被告已確定該樓層並無他人在場，被告因而起意對A女為上揭著手強制性交之行為，並無遭他人發覺之風險，況被告尾隨A女進入屋內時是否關上大門，與其主觀上有無強制性交犯意本無絕對關連，而被告確已著手對A女強制性交乙節，業經本院審認如前，故尚難以被告未將該大門關起上鎖之情節，遽以反推A女上揭證述不可採信。又A女於原審審理時證述，被告用力抱住並拖行以及A女在此過程中掙扎之情節而言，以被告與A女身高、體型之差距、及A女突遭被告以雙手環抱身體拖行，A女身體已遭被告制伏控制，四肢難以伸展施力，所以事後A女身體未因此受傷或被告腰部、腿部無明顯傷勢，亦與事理無違，故尚難以此遽以認為A女上揭證述不足採信。
（八）按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未遂，不得論以猥褻（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。經查，被告於進入A女住處後，先自正面雙手環抱
A女身體，繼而詢問A女：「可不可以要？」，在A女表示不要情形下，被告再強拉A女進入上址房間床邊等情，業經認定如前，如被告僅係欲對Ａ女為猥褻行為，則被告於環抱Ａ女身體時，即可為猥褻之行為，然被告卻繼續詢問A女可不可以要，經Ａ女嚴詞拒絕後，被告竟強拉Ａ女進入房間床邊，其主觀顯已逾越猥褻之範圍，而係要將Ａ女拖行至床上，進而從事性交之行為自明。又被告以雙手強行環抱Ａ女身體，並強拉Ａ女進入房間內，阻止Ａ女掙脫，其行為已達強制性交之著手，自無疑異。嗣因Ａ女極力反抗並大聲呼救，被告始罷手而未達既遂之程度。可見被告罷手未能得逞之原因，係因被害人之抗拒及呼救等外界因素而影響及被告之心理，始放棄繼續姦淫之行為，致未得逞，非純出於被告主動之意思而中止，是被告上開所為，應屬障礙未遂犯無訛。
（九）綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由
（一）核被告劉維申所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。
（二）檢察官起訴書雖認被告係觸犯刑法第224條強制猥褻罪嫌云云，惟查有關強制性交未遂罪與強制猥褻罪之法律概念區別，以及當日被告主觀上係基於強制性交之犯意，對A女施強暴而著手強制性交之事實，業經本院認定、說明如前，故起訴書此部分所指，固有未恰，惟實行公訴之檢察官於原審理時，已當庭變更起訴法條為刑法第221條第2項、第1項強制性交未遂罪嫌（見原審卷第103頁），本院自無庸再行變更起訴法條，附此敘明。
（三）又被告已著手於強制性交行為之實施，而未至性交既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，應按既遂犯之刑減輕之。
（四）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第26條前段之一般障礙未遂犯與同法第27條之中止未遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯（最高法院84年台上字第4428號判決意旨參照）。查本件被告基於強制性交之犯意，已著手對A女實施強制力，因A女之強烈反抗及呼救，被告始罷手而未能得逞，並非單純出於被告主動之意思而中止，核與中止犯之規定未合，原審認被告於犯罪行為實行中，因己意中止而罷手，符合中止犯之規定，而依刑法第27條第1項之規定減輕其刑，依前揭說明，即有未當。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，雖無理由，惟檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕及原審判決認被告應成立中止犯，顯有未當，則為有理由。原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
（五）爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚可，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告與告訴人A女為鄰居關係，見告訴人Ａ女單獨1人在家，為滿足個人色慾，竟趁機對Ａ女為上開強制性交行為而未遂，惡性非輕，復造成Ａ女心理極大恐懼與傷害，有馬偕紀念醫院診斷證明書附卷可查，犯罪所生之危害非微，惟見告訴人Ａ女反抗、呼救後，即罷手，未對A女之身體造成進一步實害，兼衡被告犯罪之手段、生活狀況、智識程度及迄今尚未與告訴人A女達成和解，並飾詞否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國100年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。