裁判字號：臺灣臺中地方法院109年原易字第41號刑事判決
裁判日期：民國109年07月31日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度原易字第41號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告許為翔選任辯護人楊銷樺律師
陳冠銘律師被告 張宇傑 選任辯護人 林聖芳 律師（法扶律師）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度少連偵字第
448號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯非法由收費設備取財罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
乙○○共同犯非法由收費設備取財罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。未扣案之犯罪所得藍芽耳機壹個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：丙○○、乙○○與少年吳○瑋（民國00年00月生，真實姓名
、年籍詳卷，由本院少年法庭審理中）於民國108年6月17日上午7時53分前之某時，由丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載 張宇潔 、吳○瑋前往位在臺中市○區○○路0段00號、由丁○○經營之選物販賣機（俗稱「夾娃娃機」）店，丙○○、乙○○與少年吳○瑋竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由吳○瑋先投錢操作選物販賣機，再由乙○○以手抓住選物販賣機之上緣並前後大力搖晃，丙○○則徒手推擊選物販賣機之機體後，使丁○○放置在選物販賣機內之藍芽耳機1個掉入取物口之不正方法，而取得藍芽耳機1個【價值新臺幣（下同）1,100元】得手。乙○○於同日9時6分許，承前非法由收費設備取財之犯意，先投錢操作選物販賣機後，接續以手抓住選物販賣機之上緣並前後大力搖晃，使丁○○放置在選物販賣機內之藍芽耳機1個掉入取物口之不正方法，接續取得藍芽耳機1個得手（價值同上）。嗣經丁○○調閱店內監視器錄影畫面，始悉上情。案經丁○○訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告丙○○及其辯護人認少年吳○瑋、告訴人丁○○及同案被告乙○○於警詢之供述，係被告丙○○以外之人在審判外之供述，被告乙○○及其辯護人亦認少年吳○瑋、告訴人丁○○及同案被告丙○○於警詢之供述，係被告乙○○以外之人在審判外之供述，應無證據能力（見本院卷第62頁），茲分述如下：
⒈證人即告訴人丁○○業已到庭具結作證，其證述之內容
與其在警詢中之陳述大致相符，並無刑事訴訟法第159條之2所載「於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」之情形，依前揭規定，證人即告訴人丁○○於警詢中之陳述，對被告丙○○、乙○○均無證據能力。
⒉證人吳○瑋於警詢中之陳述，係被告以外之人在審判外
之陳述，被告丙○○於警詢中之陳述，係被告乙○○以外之人在審判外之陳述，被告乙○○於警詢中之陳述，亦為被告丙○○以外之人在審判外之陳述，證人吳○瑋及被告丙○○、乙○○於審理時並未到庭具結作證，並無刑事訴訟法第159條之2所定證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符之情形，檢察官亦未釋明證人吳○瑋及被告丙○○、乙○○於警詢中所為之陳述，有何具有可信之特別情況。
從而，證人吳○瑋於警詢時所為之陳述，對被告二人應無證據能力，被告丙○○於警詢時之陳述，對被告乙○○無證據能力，被告乙○○於警詢時之陳述，對被告丙○○亦無證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告丙○○、乙○○及辯護人於本院準備程序及審理時均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第62頁），並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈢卷附之監視器錄影翻拍照片，係透過相機攝錄之畫面，透
過播放及讀取後，還原於照相紙或列印紙上，故相片中畫面本不含有人的供述要素，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，復經本院踐行調查證據程序，依法自得作為證據。
得心證之理由：
訊據被告丙○○、乙○○就上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第127、128、132頁），核與證人即告訴人丁○○於本院審理時之證述、證人 蕭裴方 、 姚雲耀 於警詢時之陳述相符（見本院卷第114至126頁、偵卷第67至69頁、第71至75頁），並有偵辦刑案職務報告書、監視器錄影翻拍畫面截圖、被告丙○○與證人姚雲耀LINE對話記錄截圖、車號000-0000號自小客車車輛詳細資料報表、本院及檢察官勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第82至85頁、偵卷第23頁、第89至93頁、第95至101頁、第111、143頁），被告二人之自白與相關證據均相符合，本件事證明確，被告二人之犯行均堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：㈠查被告二人非無投幣即利用搖晃、推擊機台之方式為竊盜行
為，而係投幣把玩機台，並以搖晃、推擊機台之方式，增加機台夾子夾取之耳機掉落取物口機率之方式，使該收費設備運作喪失公平性，而得以顯不相當之對價取得告訴人所有物品，自屬不正方法甚明。準此，核被告二人所為，均係犯刑法第339條之1第1項非法由收費設備取財罪。檢察官於起訴書之原起訴法條雖為刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪，尚有未洽，然起訴之基礎社會事實同一，並經本院於審理時告知被告上開罪名（見本院卷第127頁），予被告表示意見之機會，是該更正內容對被告之防禦權行使顯無妨礙，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告丙○○、乙○○與少年吳○瑋就108年6月17日7時53
分起至8時2分止以不正方法自自動收費設備取得他人之物之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢另按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續
侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，此有最高法院70年度臺上字第2898號、86年度臺上字第3295號判決意旨可資參照。被告乙○○前後二次以上開不正方法由收費設備取財之行為，時間密接、地點同一，顯係基於同一犯意，對同一被害人接續實施而侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
㈣又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定
成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條規定雖不以行為人明知共犯為未滿18歲之人為要件，但仍以其行為時對於該人之年齡有不確定之故意為必要。查：被告丙○○為本案犯行時為成年人，少年吳○瑋則為未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可稽，惟被告丙○○陳稱其不知道少年吳○瑋之真實年齡（見本院卷第58頁），且依少年吳○瑋之年籍資料所示，本案案發時其已幾近於18歲，復依監視器翻拍照片所示，少年吳○瑋之身型、外觀並無法使人一眼望之即可知其為未成年人，此外，卷內亦無積極事證足資認定被告丙○○均明知或可得而知少年吳○瑋為未滿18歲之少年，是依罪證有疑利於被告之原則，此部分尚無從依前開條文加重其刑。至被告乙○○於本案案發時尚未年滿20歲，自無依前開條文加重其刑之適用，附此敘明。
㈤爰審酌被告二人不思以正當方法賺取財物，而以不正方法詐
取告訴人之營利商品，其詐取之商品價值非鉅，犯案後雖一度否認犯行，然於本院審理時終能翻然悔悟，坦承犯行，且與告訴人達成和解，有和解書2份附卷可考（見偵卷第149、153頁），告訴人亦當庭表示願意原諒被告二人，不追究被告二人之行為（見本院卷第117、125頁），並兼衡被告二人之學歷、家庭經濟狀況（見本院卷第133頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥末查：被告乙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之
宣告，被告丙○○前因妨害性自主案件，經法院判處應執行有期徒刑1年1月確定，於99年5月19日入監執行，於100年4月4日執行完畢，其後未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第19至25頁），爰審酌被告二人係因一時失慮，偶罹刑典，然其已與告訴人達成和解，告訴人亦表示願意原諒被告二人，足徵其等確有悔悟之心，信其等經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，各宣告緩刑2年，以勵自新。然促使其等日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告二人一定負擔之必要，爰審酌其犯罪情節，依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告二人應於緩刑期內接受法治教育課程，期能使其能藉由接受法治教育而培養正確法治觀念；另依刑法第93條第1項第2款規定，宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之本意，以期符合本件緩刑目的。倘被告未遵守本院所定之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。
㈦沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1條第1項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。被告乙○○於108年6月17日9時6分許以不正方法取得之藍芽耳機1個，為被告乙○○之犯罪所得，且未發還被害人，爰依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告丙○○與乙○○共同以不正方法取得之藍芽耳機1個，業已歸還告訴人，為證人丁○○於本院審理時證述明確（見本院卷第125頁），如再予以宣告沒收，顯有過苛之虞，爰不另為沒收之諭知。
㈧不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨略以：
被告丙○○就被告乙○○於108年6月17日9時6分許自選物販賣機竊取藍芽耳機1個之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪嫌等語。
⒉公訴意旨認被告丙○○涉犯上開犯行，無非係以同案被告
乙○○、證人丁○○之陳述、監視器畫面擷取之畫面、檢察官勘驗筆錄、監視器錄影光碟、車籍詳細資料、LINE對話記錄等為其論據。訊據被告丙○○固坦承於108年6月17日7時53分起至8時2分止與被告乙○○、少年吳○瑋共同以搖晃、推擊選物販賣機之不正方式取得藍芽耳機1個得手，惟堅決否認有於同日9時6分與被告乙○○、少年吳○瑋共同竊取選物販賣機內之藍芽耳機，辯稱：乙○○後面抓的那一次我就沒有參與等語。
⒊經查：
⑴按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並
在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，最高法院32年上字第1905號判例要旨亦可供參酌。
⑵被告丙○○於108年6月17日7時53分起至8時2分止
與被告乙○○、少年吳○瑋共同以搖晃、推擊選物販賣機之不正方式取得藍芽耳機1個得手乙節，業經本院認定如前。證人丁○○於同日8時40分透過手機觀看監視器，發現上情因而報警處理，於同日8時50分許到場後，與被告丙○○、乙○○等二人達成和解後離開，被告乙○○復於同日約9時許再度返回選物販賣機，以搖晃機台之方式，取得藍芽耳機1個，丙○○則未動手等情，業據證人丁○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第
114至117頁），且經本院勘驗監視錄影畫面製有勘驗筆錄附卷可考（見本院卷第82至85頁）。同案被告乙○○於同日9時5分起至9時6分許以搖晃選物販賣機之方式取得藍芽耳機之過程，被告丙○○並未為任何搖晃、推擊機台之行為，僅從畫面上方走向被告乙○○，有本院前揭勘驗筆錄在卷可證，故被告丙○○就同案被告乙○○此次以不正方法取得藍芽耳機之行為，難認有何行為分擔。檢察官亦未提出證據證明被告丙○○就同案被告乙○○此次犯行有何犯意聯絡，實難逕認被告丙○○有參與被告乙○○此次犯行。
⑶從而，檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未
能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告丙○○於108年6月17日9時6分許，有無與同案被告乙○○、少年吳○瑋共同竊取選物販賣機之藍芽耳機1個之行為，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分，原應為無罪判決之諭知，然起訴書認此部分與被告丙○○前開有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條之1第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官王宜璇提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年7月31日
刑事第十五庭法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官鐘麗芳中華民國109年7月31日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之1意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。