裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院107年上訴字第492號刑事判決
裁判日期：民國107年07月04日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第492號上訴人即被告 周維宏 選任辯護人 胡詩梅 律師（法扶律師）上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第124號，中華民國107年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第986號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周維宏共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年陸月。扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），沒收。
事實
一、周維宏前於民國101年間，因違反藥事法案件，經本院以10
2年度上訴字第211號判處有期徒刑7月確定，於103年1月21日執行完畢。詎不知悔改，因認其所有具有紀念價值之金項鏈遭 張立渝 搶走，且在涵碧園汽車旅館內遭張立渝毆傷，因而對張立渝心生不滿，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經主管機關許可不得持有，竟與 林享酉 共同基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，於105年12月30日凌晨0時許，在高雄市○○區○○路與新光路附近某日租型套房內，向綽號「 啟宏 」之 蔡啟英 取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈
1顆而持有之。綽號「 阿西 」之林享酉亦於同時地向蔡啟英取得可發射子彈之改造手槍1枝（未經本案扣案）及非制式子彈1顆。周維宏復於同日凌晨3時40分許，夥同蔡啟英、林享酉、 王春霖 及真實姓名年籍不詳之數人搭乘自用小客車前往張立渝位於高雄市○○區○○路○○○號3樓住處樓下，周維宏、林享酉、蔡啟英、王春霖及該等不詳之數人陸續搭乘電梯前往樓上張立渝住處，周維宏透過樓梯間窗戶攀爬至張立渝住處陽臺，並開啟陽臺門窗進入張立渝住處，張立渝之胞弟 張立新 在客廳內見周維宏自陽臺進入室內，本欲上前阻止，然張立渝見周維宏持有槍枝，因而將張立新拉進其臥房內，並將臥房門反鎖，而與張立渝之女友 黃詩 𤧟共同在房內躲藏避難，周維宏則趁隙開啟大門讓蔡啟英、林享酉、王春霖及前揭不詳之數人共同進入張立渝住處（其等侵入住宅部分均未據告訴），而張立渝在臥房內傾倒房內衣櫃阻擋房門，再以身體抵住衣櫃以阻止周維宏等人進入，周維宏等人見無法進入試圖踹門破壞仍未果，周維宏及林享酉雖可預見持槍朝臥房木質門板射擊，子彈可能穿透門板擊中臥房內人之身體要害，因而發生死亡之結果，仍基於殺人不確定故意之犯意聯絡，林享酉及周維宏在客廳內先後持槍朝臥房木質門板各射擊1發子彈，分別擊中門板為距地高度約99公分及距地高度約111公分處，造成該房門破損（所涉毀損部分未據告訴），幸而並未擊中房內張立渝及張立新2人〔黃詩𤧟部分，因被告進入張立渝屋內時，並未與黃詩𤧟碰面，應不知屋（或房間）內尚有黃詩𤧟在（詳後述）〕，而未發生死亡結果。周維宏等人隨即分頭逃離現場，而周維宏為避免遭警方查緝，將其所持改造槍枝藏放在高雄市○○區○○○路○號對面電線桿下方。嗣員警因張立渝報案到場處理，經張立渝指述而知悉周維宏涉嫌持槍向臥室門板射擊。周維宏於
106年1月1日晚間7時20分許，在高雄市○○區○○○路與維武路，因另案通緝到案，並於106年1月2日凌晨1時28分，帶同員警至前揭電線桿下起獲上開改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（即證據能力部分）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第
1項分別定有明文。辯護人雖曾在本院準備程序時爭執證人 陳應昌 及張立新2人於警詢之陳述無證據能力（見本院卷第41頁），惟證人陳應昌嗣於本院審判程序時已到庭作證，並具結後陳述證言（見本院卷第85頁反面至86頁反面），自應以其在本院之證述為有證據能力之判斷。至證人張立新部分，辯護人於證人陳應昌在本院作證後，認無再傳喚張立新之必要，已聲明捨棄傳喚（見本院卷第87頁），故張立新於警詢之證述，業經被告及其辯護人於審判程序同意作為證據，自有證據能力。本判決所引用除上開證據外之其餘證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，均非公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人亦同意有證據能力、且審酌該證人或書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得為證據。
貳、實體部分（即認定犯罪事實所依據之證據及理由）
一、訊據上訴人即被告周維宏（下稱被告）固坦承持槍恐嚇危害安全犯行，惟矢口否認有殺人未遂之犯意，辯稱：我朝被害人躲藏的房間門開槍只是想示威，我當時沒想那麼多云云（原審二卷第98頁背面），另於本院審理時辯稱：殺人未遂部分，我否認犯罪，我如果有殺人的故意，我進入被害人房內，對方也有用槍指著我，我和張立新有拉扯，如果我要殺人我不需要讓他們進去房間，我也不用打門板，我是準備要走了，才開槍，我只是要示威。我們於微信的對話，是因為產生口角，我和張立渝沒有什麼仇恨，我沒有要針對他，單純是因為張立渝先偷了我的金 項鍊 ，還有打我，我只是想要恐嚇他，示威的意思。其餘部分我認罪云云。被告辯護人亦為被告辯護稱：被告當時確實有開槍，被告開槍射擊當時係在客廳，並非瞄準人體，亦未導致張立新、張立渝受傷，其目的，僅在嚇唬、教訓張立渝、絕非欲置張立渝於死地。如果被告有殺人的故意，大可基於人多勢眾，可以繼續追擊，被告開槍之後，立刻傳微信給張立渝告訴他項鍊的事情，可見被告無致人於死的犯意。又被告主觀上未認識黃詩𤧟當時亦在現場，況被告與黃詩𤧟之間無任何糾葛，根本無奪取其生命之意圖，原判決卻認被告亦對黃詩𤧟犯殺人未遂罪，此部分原判決認事用法有所違誤等語。
二、經查：本案關於殺人未遂罪部分的主要爭點為：被告等人進入被害人張立渝屋內後，見無法進入張立渝房間且眾人試圖踹門破壞未果，即由林享酉及被告在客廳內先後持槍朝臥房木質門板各射擊1發子彈，且其高度分別距地高度約99公分及距地高度約111公分處，如果一般人為躲避子彈，而彎身或蹲低，依一般經驗法則，應認極有可能被擊中。此行為是否有戕害他人生命之直接故意或不確定故意？亦即彼等實施該射擊行為時，是否具有使張立渝及張立新2人喪失生命之直接或間接故意，倘缺乏此種故意，即難以殺人未遂罪論處。茲分述如下：
㈠不爭執事項之說明：被告因認其具有紀念價值之金項鏈，遭
張立渝在涵碧園汽車旅館內搶走並遭毆傷，因而對張立渝心生不滿，於105年12月30日凌晨0時許，在高雄市○○區○○路與新光路附近某日租型套房內，向綽號「啟宏」之蔡啟英取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝及非制式子彈1顆而持有之。綽號「阿西」之林享酉亦於同時地向蔡啟英取得可發射子彈之改造手槍1枝及非制式子彈1顆。被告復於同日凌晨3時40分許，夥同蔡啟英、林享酉、王春霖及真實姓名年籍不詳之數人搭乘自用小客車前往張立渝上開住處樓下，被告、林享酉、王春霖及真實姓名年籍不詳之數人先後搭乘電梯前往樓上張立渝住處，被告透過樓梯間窗戶攀爬至張立渝住處陽臺，並開啟陽臺門窗進入張立渝住處，張立渝之胞弟張立新在客廳內見被告自陽臺進入室內，本欲上前阻止，然張立渝見被告持有槍枝，因而將張立新一同拉進其臥房內，並將臥房門反鎖，而與張立渝之女友黃詩𤧟共同在房內躲藏避難，被告則趁隙開啟大門讓蔡啟英、林享酉、王春霖及真實姓名年籍不詳之數人共同進入張立渝住處，因張立渝在臥房內傾倒房內衣櫃阻擋房門，再以身體抵住衣櫃以阻止其等進入，被告見無法進入且眾人試圖踹門破壞未果，由林享酉及被告在客廳內先後持槍朝臥房木質門板各射擊1發子彈（被告嗣於本院審判程序辯稱伊是朝門邊的牆壁射擊，但因所持為改造手槍，穩定性不高，且有後座力的關係，才擊中到門板等語，見本院卷第110頁反面，此部分指駁理由，詳後述），該2發子彈之擊中點分別為距地高度約99公分及距地高度約111公分處，造成該房門破損，幸而並未擊中房內張立渝等人，隨後被告等人逃離現場，而被告為避免遭警方查緝，將所持改造手槍藏放在高雄市○○區○○○路○號對面電線桿下方。嗣員警因張立渝報案到場處理，經張立渝指述而知悉被告涉嫌持槍向臥室門板射擊之情形。被告於
106年1月1日晚間7時20分，在高雄市○○區○○○路與維武路，因另案通緝到案，經被告於106年1月2日凌晨1時28分，帶同員警至高雄市○○區○○○路○號對面電線桿下查獲其所持上開改造手槍1枝之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審及本院審理時證述在卷（見警卷第6、9頁，偵卷第20頁正、反面、30至31頁、64頁正、反面、65頁，聲羈卷第7頁，原審一卷第133頁背面、134頁，原審二卷第97至100頁、本院卷第36、37頁），核與證人張立渝於原審審理時（見原審一卷第85至93頁，原審二卷第4至11頁）、證人張立新（見警卷第152至154頁）、陳應昌（見本院卷第86頁反面至87頁反面）、蔡啟英（見原審一卷第115至121頁、130至132頁、199至201頁、141至145頁、188頁，原審二卷第27頁背面至37頁）、林享酉於警詢、偵訊及原審審理時（見原審二卷第27頁背面至37頁）之證述情節大致相符，復有鳳山分局刑案勘察報告（見警卷第48至110頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄（見警卷第130至13
3頁、24至27頁）、起獲槍枝現場照片（見警卷第73至79頁）、內政部警政署刑事警察局關於扣案槍枝鑑定書（見原審一卷第37至38頁）在卷可憑，堪認此部分事實為真實。是被告關於其以持槍方式對張立渝、張立新2人恐嚇危害安全及開槍擊射之自白，核與事實相符，堪以認定。
㈡至被告及其辯護人雖均辯稱被告無殺人犯意云云，然從被告
與張立渝於案發前所傳送微信通訊對話內容可知，被告曾向張立渝表示「我會找一個殺手出來」（見警卷第141頁，偵卷第43頁），核與案發當時林享酉有先行持槍朝向臥房門板射擊之情形相符，堪認被告於案發前向張立渝所指其會找殺手一情，應非虛妄，是被告於案發前即曾表示其有殺害張立渝之意思。再從林享酉與被告先後持槍朝臥房木質門板各射擊1發子彈後，該2發子彈之擊中點分別距地高度約99公分及距地高度約111公分處，如果一般人為躲避子彈，而彎身或蹲低，依一般經驗法則，應認極有可能被擊中，並造成該房門破損之事實，業已認定如前。是被告舉槍朝向一般人為躲避子彈，而彎身或蹲低身體之身高範圍內開槍射擊之事實，已堪認定（見警卷卷第51頁）。而被告於原審審理時亦供稱：不知道房間內之人會躲在何處，也沒有聽見房間內有人說話的聲音，伊當時並無任何足以認定開槍不會擊中人之客觀依據等語（見原審一卷第98頁及其背面、100頁）。於本院審理時雖供稱：當下是因為情況混亂，我確定我這樣打是不會打到人。（問：你要如何確定不會打到人？）我的位置站在最外面，我是往門的邊邊射擊，當時一堆人站在外面，我不是開第一槍的人，開第一槍的人是林享酉，我聽到槍聲，我有嚇到，我想說要準備走了，所以我再補一槍，我的本意僅是要示威云云；嗣又補充辯稱：我是朝門邊的牆壁射擊，但因所持為改造手槍，穩定性不高，且有後座力的關係，才擊中到門板等語（見本院卷第36頁、110頁反面）。就被告當時對著何處射擊之辯解，於本院前後所述不一，已有可疑；另觀高雄市政府警察局鳳山分局刑案勘察報告所附照片其中較低的彈孔（距地高度約99公分）係在門板的左端中間飾條方格內，再往左處是浴廁室，並無牆壁。另一較高的彈孔處（距地高度約111公分）是門板手拉桿上方與門板邊緣不遠處，但其右邊尚有不鏽鋼造的門框邊條（見警卷第57頁），再往右邊雖有牆壁，但從上開彈孔處，並無法確認何者為被告所射擊？何者為林享酉所射擊？況縱認較高處之彈孔為被告所射擊，被告也無法證明其本意係想射擊牆壁，因所持係改造手槍，穩定性不高，或係因後座力的關係而擊中門板處，果其確係出於恐嚇示威的意思，大可對左邊無人在內的浴廁室開槍，或其他客廳處射擊，被告捨此不為，仍對有人在房間內躲藏並可能擊中門板處開槍射擊，堪認被告當時對可能擊中臥房木質門板處開槍之際，主觀上不知房內之人位在何處，且因其未聽見房內有說話聲音，客觀上亦無從藉此辨別被害人在房內所在位置，竟仍開槍朝向房門往室內擊發子彈，且射擊高度則屬一般人為躲避子彈，而彎身或蹲低身體之身高範圍內，是被告對於其開槍所射擊之子彈有可能貫穿木質門板而擊中室內之人身體要害致死亡結果發生一情，依一般經驗法則，應已有預見其發生之可能性，然被告仍執意開槍，顯然被告有縱使所擊發之子彈擊中房間內被害人身體要害致生死亡結果，亦不違反其本意之殺人犯意無訛。雖其於本院審理時辯稱：確定（其射擊）不會打到人云云，但所持理由，不管是「當下是因為情況混亂」或「我的位置站在最外面，我是往門的邊邊射擊，當時一堆人站在外面，我不是開第一槍的人，開第一槍的人是林享酉，我聽到槍聲，我有嚇到，我想說要準備走了，所以我再補一槍。」等語，均難想像如何能確定其射擊行為不會打到人之情形？是其所辯，委難採信。再者，被告於原審審理時自承其於開槍前沒有做任何動作或講任何話語讓房間內的人知道其要開槍等情（見原審二卷第98頁），足認被告並無藉由任何警告動作或話語，使房間內被害人知悉其將要對房門開槍，而有遠離門板以避免遭槍擊之情形。況證人陳應昌（即向張立渝分租房間之房客）於本院證稱：「我當天晚上在睡覺，就聽到很吵的聲音，我起床，開門看到張立渝房間外面有3個人，1個拿槍，2個拿斧頭，我老婆馬上把我拉進去房間，馬上關門。」、「（問：當時你有看到被告在場？）現在不認得了，我當時只看到背影，他們都是面向張立渝的房間，背對著我，我不認得被告有無在場。」、「（問：你當天有聽到開槍的聲音？）有聽到。」、「（問：你是先聽到開槍後才開門？）我是先聽到敲門吵雜的聲音，我才開門的，後來我進到房間裡面以後才聽到槍聲。」、「（問：你當時有聽到外面有人講要打死張立渝嗎？）我沒有看到人，我有聽到有人說『出來，我要打死你』，然後就是一直敲門的聲音。」等語（見本院卷第85頁反面至86頁），故從被告案發前曾經表達有殺害張立渝之意思，爾後確有與林享酉持槍前往張立渝住處，並在踹門無法進入被害人躲藏之房間時，猶叫囂：「出來，我要打死你」，雖證人陳應昌無法確認係被告所言，但本件有恩怨仇隙者，僅被告與被害人張立渝2人，旁人應無出言叫囂之必要；且與共犯林享酉在不知房內被害人所在位置之情形下，仍執意舉槍朝向木質門板往室內開槍，且射擊高度在一般人為躲避子彈，而彎身或蹲低身體之身高範圍內，開槍前亦無採取任何警告即將開槍之措施，在在均可佐證被告於開槍當時確有殺人之不確定故意甚明。
㈢被告於原審雖辯稱因為其先前有看過別人持土造手槍射擊，
子彈沒有飛出去，所以認為其所射擊的改造手槍不會傷到人云云（見原審二卷第181頁背面、182頁）。惟扣案槍枝經鑑定結果具有殺傷力，有前揭槍枝鑑定書認定甚明。而被告與林享酉亦於105年12月30日凌晨0時許向蔡啟英取得槍枝後，隨即前往張立渝住處開槍，亦詳如前述。是被告甫取得扣案槍枝後，即前往張立渝住處開槍射擊，在未採取任何實際射擊之情形下，被告如何知悉該扣案槍枝與其先前所看過之其他改造手槍一樣不具殺傷力，是被告上開所辯，顯屬無稽，實難採為有利被告之認定。
㈣再者，被告於原審及本院均以其透過樓梯間窗戶攀爬至張立
渝住處陽臺，並開啟陽臺門窗進入張立渝住處時，在客廳有看見張立渝，倘若其有殺害張立渝之意，當時就可以開槍射殺張立渝，然其於當時並沒有開槍，以此辯解其無殺害張立渝之犯意云云。然觀被告夥同蔡啟英、林享酉、王春霖及真實姓名年籍不詳之數人搭乘自用小客車前往張立渝住處，被告獨自一人透過樓梯間窗戶攀爬至張立渝住處陽臺，並開啟陽臺門窗進入張立渝住處，在客廳遇見張立渝及張立新，被告趁張立渝及張立新躲進臥房之際，開啟大門讓蔡啟英、林享酉及真實姓名年籍不詳之數人共同進入張立渝住處之事實，已如前述。而被告於警詢、偵訊及原審審理均供稱其當時進入客廳時有看見張立渝手上拿有槍枝等語（見警卷第12頁，偵卷第20頁背面，原審二卷第98頁背面）。是被告獨自一人透過樓梯間窗戶攀爬進入張立渝住處客廳內，見張立渝及張立新在客廳內，且張立渝手持有1把槍枝（卷內無證據認定係具有殺傷力），而被告所糾集之眾人均在張立渝住處門外等候被告開門。依當時被告在張立渝住處客廳內所面臨之情狀，被告僅有獨自一人，而對方有張立渝及張立新共2人，被告雖然持有槍枝，然張立渝手上亦持有1把槍枝，而當時雙方對峙僅在電光石火之瞬間，被告應無充裕時間判斷張立渝所持槍枝是否為真槍，在被告尚無從判斷對方所持槍枝真假之瞬間，主觀上認為自己在人數上處於劣勢，且對方亦持槍枝，自己未必能占優勢，被告為求確保自己人身安全無虞，先前往開啟大門讓同夥進入，此舉動實與一般常情相符。易言之，被告自認自己在人數方面處於劣勢，且對方亦持有槍枝，貿然舉槍駁火，恐有讓自己亦遭對方舉槍擊斃之危險，於是趁張立渝及張立新躲進臥房之際，先開啟大門讓持有槍枝之林享酉及其餘眾人進入，讓自己在人數及武器均處於優勢後，再遂行其殺人犯行，如此實與一般常情及經驗法則無顯然違悖之處，尚難僅以被告獨自一人進入客廳時未立即舉槍駁火之舉動，即率爾認定被告必定無殺人之犯意，是被告上開所辯，亦不足遽為有利被告之認定。至於辯護人為被告辯稱：被告於開槍之後，立刻傳微信給張立渝告訴他「記住鍊子不然我會24小時陪你」等情（見警卷第145頁），可見被告確信沒有射中被害人張立渝等人，不然不會傳送上開訊息云云。但被告是基於不確定之殺人故意所為之行為，已詳如前述，故被告上開傳送訊息行為，亦可解為只是確認張立渝是否有受傷或死亡之情形而已，不能反推論被告此舉可證明被告確無不確定之殺人故意。是辯護人上開為被告所辯各語，均不足採為被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告上開犯行，已有卷內相關證據可憑，所辯不
可採之理由，亦詳細分述如上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告與林享酉就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖認被告尚涉刑法第305條恐嚇危害安全罪，惟按刑法第305條恐嚇罪之恐嚇，係僅以通知加害之事使人恐怖為已足，不須有實施加害之行為，只有在實害尚未發生而實害犯的構成要件不能適用之時，方有其獨立存在之價值，倘若，行為同時該當恐嚇罪構成要件與實害犯構成要件，則只要適用實害犯的構成要件，即能完全評價行為的不法與罪責內涵，恐嚇罪的構成要件即被排斥而不適用。被告進入張立渝住處內，以向張立渝出示其所持有可發射子彈改造手槍之方式，向張立渝傳遞將加害其生命、身體安全之惡害通知，隨後持該槍向張立渝所在之臥房木質門板射擊而著手實施殺害犯行，是被告已將原本惡害之通知予以實行，僅論以殺人未遂罪即足以評價被告犯行，毋庸另論以刑法第305條恐嚇罪，公訴意旨認被告另應論以恐嚇危害安全犯行，容有誤會，此部分論罪，因與前開有罪部分有實害犯吸收危險犯之單純一罪關係，自無庸不另為無罪之諭知，併此敘明。被告以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。另按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，即屬適當（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。被告因對張立渝心生不滿而持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，隨即前往張立渝住處客廳內持槍朝臥房木質門板射擊子彈，其犯罪目的單一，行為部分合致，揆諸前揭說明，應屬一行為觸犯持有槍枝及殺人未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以殺人未遂罪處斷。被告以持槍朝臥房木質門板射擊之一行為，對所有在臥房內之人即張立渝、張立新犯殺人未遂罪，屬同種想像競合，應僅論以一殺人未遂罪。被告有事實欄所載前科執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、上訴有無理由之論斷：原審據以論處被告罪刑及沒收，固非無見。惟查：原判決認被告以持槍朝臥房木質門板射擊之一行為，對所有在臥房內之人即張立渝、張立新及黃詩𤧟犯殺人未遂罪，屬同種想像競合，應僅論以一殺人未遂罪。亦即認定被告涉犯3個殺人未遂的犯行，而殺人未遂之成立，以有戕害他人生命之直接或間接故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡結果為要件，亦即須於實施殺害時，具有使其喪失生命之直接或間接故意，倘缺乏此種故意，要難以殺人未遂論處，有如前揭認定事實及理由之說明甚詳。本案被告主觀上並未認識被害人張立渝之女友黃詩𤧟當時亦在現場，此觀整個犯罪事實均無被告事先知情黃詩𤧟有在現場，而當被告進入張立渝屋內，張立渝及張立新躲入房間內時，亦未提及被告有見到黃詩𤧟在場，況被告與黃詩𤧟之間又無任何糾葛，根本難認其有奪取黃詩𤧟生命之意圖，原判決僅以事後之情狀，判斷因在房間內之被害人尚有黃詩𤧟，即認定被告亦對黃詩𤧟有犯殺人未遂罪之不確定故意行為，並因而論罪一節，此部分認事用法確有所違誤。被告上訴意旨，猶執前詞，抗辯其並無殺人未遂之故意云云，應僅成立恐嚇及持有槍彈之犯行云云，指摘原判決全部均有所不當，雖無理由，然原判決既有前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、本院自為量刑之理由：本院審酌被告不思以合法途徑解決其與張立渝間之糾紛，竟無視於政府嚴格管制槍彈之政策，任意持有上開槍枝及子彈，並持以前往張立渝住處朝其所在之臥房木質門板射擊，幸而並未擊中張立渝等人，然其所為已嚴重危害社會治安，自應予以嚴懲，兼衡被告持有槍彈之動機、期間、數量，及著手殺人犯行之手段、情節，末衡以本案被害人數為2人，並非3人，及被告自 陳智識 程度為高職畢業，曾從事鐵工等工作，目前僅有弟弟願與之聯繫，經濟狀況尚可等一切情狀，爰酌情對被告量處有期徒刑6年6月之刑，以資懲儆。扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係具有殺傷力之槍枝，已如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。另被告射擊遺留現場之非制式子彈1顆，業已射擊而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，均非違禁物，復經被告遺留在現場，其主觀上無繼續保有各該彈殼、彈頭之意，而非屬被告所有之物，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項，刑法第25條第2項、第47條第1項、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國107年7月4日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月4日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第2項、第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。