裁判字號：臺灣花蓮地方法院96年訴字第437號刑事判決
裁判日期：民國97年10月21日
裁判案由：強盜
臺灣花蓮地方法院刑事判決96年度訴字第437號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）指定辯護人 張秉正 律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第137號），本院判決如下：
主文丙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之黑色頭套壹件、安全帽壹頂及白色手套壹雙，均沒收。
事實
一、丙○○曾有竊盜、妨害家庭、妨害兵役、公共危險、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等前科（均不致使本件構成累犯）。緣丁○○於民國95年12月31日因圖謀不勞而獲，計畫行搶便利商店，邀丙○○參加，共同謀議由丁○○挑選其遠親乙○○開設，且夜間僅有店員一人看管之住商便利商店入內行搶，並由丁○○先行至該便利商店勘查地形，計畫由丁○○使店員進入店內電動玩具隔間，並控制店員，待店內櫃臺無人看管之際，由丙○○進入便利商店內搜刮財物，其等均認識並預見所提議行搶之便利商店，僅由店員一人看管，且係由丁○○使店員進入電動玩具隔間，倘店員發覺有異，丁○○必須使用有形之強暴手段，控制店員之行動，至使店員不能抗拒，而無從至櫃臺察看，始能遂行其搜刮財物之行為，且前開情形亦不違背其等之本意，前開二人即共同意圖為自己不法之所有，丙○○並基於強盜罪之未必故意，於同日晚間8時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載丁○○至址設花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號由乙○○所經營之「住商便利商店」外，由丁○○先行入內把玩電動玩具並勘查地形，見上開便利商店僅有1名女性店員甲○○值班，認確實有機可趁，即出上開便利商店通知丙○○依計畫行事，丁○○則先於同日晚間9時許返回上開便利商店，仍向甲○○兌換零錢把玩電動玩具，嗣丁○○見時機成熟，即藉故叫甲○○進入電動玩具隔間，並因欲賒帳及欲撥打電話與乙○○聯絡等細故與甲○○起爭執，使該便利商店櫃臺呈現無人看管之狀態，丙○○見狀即於同日晚間10時12分許頭戴其所有之黑色頭罩、安全帽及手戴其所有之白色手套，以掩飾其面貌、避免留下指紋，事後遭人指認，進入上開便利商店，甲○○因聽見有人進入該店之開門聲，欲返回前方櫃臺時，丁○○即要求甲○○不要動，並用一隻手架住甲○○之頸部，以另一隻手持預藏之美工刀抵住甲○○，再將之推到旁邊之冰櫃內，而以此強暴之方式，至使甲○○不能抵抗，丙○○即趁機取走收銀機下方置物櫃內之10元硬幣共計新臺幣（下同）27,900元及甲○○所有皮包1個（內有皮夾1個、現金4,000元、身份證、健保卡、合作金庫及第一信用合作社之金融卡各1張等物）。2人得手後，旋即由丙○○騎乘上開機車搭載丁○○逃逸，並在南濱殯儀館朋分贓款，丙○○分得3,000元，其餘財物悉歸丁○○所有。嗣丙○○於96年1月4日經警通緝到案，並經其同意由警方至其位於花蓮縣○○鄉○○村○○街○○○號住處執行搜索，扣得丙○○所有供其為前開犯行所用之黑色頭套1件、安全帽1頂及白色手套
1雙，及因本件犯罪所得之10元硬幣計2000元（業已發還），暨與本件犯罪無涉之灰棕色毛線衣1件、咖啡色涼鞋1雙等物。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5分別定有明文。次按同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照。本件公訴人所引用做為證據之證人甲○○、乙○○於警詢及檢察官中之陳述，雖屬審判外之陳述，惟被告及辯護人對於前開證據之證據能力，均表示沒有意見，前開證據資料，亦經辯護人閱卷而知悉，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，亦認適當作為證據，揆諸前開規定及見解，均有證據能力。
二、訊據被告丙○○固不否認曾於前開時地頭戴扣案之黑色頭套、安全帽，手戴白色手套進入便利商店，搜刮收銀機下方置物櫃內之10元硬幣共計21,900元，並以甲○○所有之皮包（內含現金4,000元、皮夾1個、國民身分證、健保卡、合作金庫、第一信用合作社金融卡各1張）裝載所得硬幣；嗣為警循線查獲，並在其住處扣得贓款2,000元之事實，惟矢口否認有何與丁○○共同強盜犯行，辯稱：其載丁○○到住商便利商店後，業已離開，後來要去買檳榔及糖果吃，進到店裡面沒有人始拿錢云云。然查：
（一）本件係丁○○與被告共同謀議至住商便利商店行搶，由丁○○使店員至電動玩具房間內，並控制店員，再由被告進入前開便利商店搜刮財物之事實迭據被告於警詢、檢察官偵訊及本院準備程序中坦承不諱，其於本院97年3月20日準備程序中自承有檢察官所起訴之犯罪事實，當初是丁○○提議其等去拿錢，丁○○說他會去打電動玩具，並控制店內的小姐，等小姐被控制且進入後面電動玩具的房間後，其就可以進去前面的櫃臺下面拿錢，其只負責拿錢，拿完錢後，其在外面等丁○○出來，然後就騎車載丁○○去分贓款，其只分到3,000多元等語。於96年1月4日檢察官偵訊中亦稱：丁○○說一起去其表哥開的住商便利商店拿錢，其就同意，當時是丁○○先進去，他告訴其先去玩電動玩具，要其看到小姐進入房間時，要其直接進去拿收銀箱的錢，後來其看到小姐走進房間後，其就頭戴頭套，手帶手套進去收銀箱拿10元的零錢，其用皮包裝大約2萬元的零錢，錢拿了其就騎機車到加油站前面等丁○○出來，其就載他走，之後其等到殯儀館分錢，其分了大約3,000元，其他的丁○○拿走等語。於同日本院羈押庭訊問中復稱：丁○○跟其說他進去後先打電動玩具，會叫小姐進去電動間，其就進去店內拿錢財；之前丁○○有進去住商便利商店勘查地形，丁○○從住商便利商店出來後跟其說他要搶住商便利商店；後來分得約3,000元等語。於警詢中且稱：丁○○提議行搶，並選定作案目標，因那邊只有一個小姐顧櫃臺，當天約20時左右其騎重型機車K66-461號載丁○○前往住商便利商店觀察；當時丁○○計劃教其先叫小姐進到店內後方，其再進入櫃臺搜刮財物，搶完後再騎機車載丁○○沿海岸路轉東海15街往海濱大道逃逸；其等在南濱殯儀館後方分錢，搶得31,900元及1個女用皮包，其只分得10元硬幣約3,000元左右，其他財物包括身分證、健保卡、金融卡等都被丁○○拿走了等語。足徵其自警詢以迄本院準備程序之迭次供述均前後一致，並無矛盾，且其於本院97年9月30日審理中業已自承在檢察官偵訊、本院羈押庭訊問中並無人打或威脅，本院準備程序中，亦無任何人逼其要講這些話等語，足徵被告於檢察官偵訊、本院羈押庭及準備程序中均是出於其自由意志所為之陳述。則被告於本院97年9月30日審理中始翻異前詞，辯稱其載丁○○後原本已離去，但為買檳榔等物進入住商便利商店，見該便利商店無人，始下手行竊云云，所辯是否屬實，不無疑問。參諸被告於本院97年9月30日審理中係稱其載丁○○去住商便利商店時，大約7時許快8時，之後去南埔買檳榔，之後回去住商便利商店，當時約8時許，其本來要買東西，看到沒有人，就進去拿錢，拿錢的時候是
8、9時，距離其載丁○○至住商便利商店約半個小時云云，核與扣案光碟及勘驗筆錄所顯示被告進入住商便利商店之時間迥異，亦與證人丁○○、甲○○、乙○○證述內容大相逕庭；被告於前開審理中復稱：丁○○沒有分到錢，其大概用掉1萬多元，剩下還有幾千元云云，亦核與被害人乙○○、甲○○所失財物之價值有間，足徵被告於前開審理期日所述有諸多矛盾及與客觀事實不合之處，則其於審理中所辯即難遽信。
（二）參諸證人甲○○於本院97年7月21日審理中證稱：當日晚上8時許，丁○○已經進來打電動玩具後，被告曾一個人在店外馬路對面的花圃前電線桿那邊走來走去；換零錢時其不知道丁○○是誰，後來老闆乙○○回來後跟其說他是誰，其才知道丁○○是誰，之後丁○○及乙○○都離開後，丁○○於9時許再回來，說要打電動，換零錢後才到倉庫裡面打，打到後來叫其進去，才說要用欠的等語。證人乙○○於本院前開審理中亦證稱：當天晚上8時許其有回去店內，丁○○剛好從賣場出來，其有和丁○○聊一下，聊天時甲○○有問其是誰，其說他是我表弟，其等在店門口聊了10幾分鐘，被告摩托車停在那邊，有看到被告在店外，看到其等後，被告就往比較暗的地方走了，後來丁○○就離開，其有親眼看丁○○走，後來9時左右其就離開到朋友家等語。則依前開證人所述，被告載丁○○至住商便利商店後曾滯留在該處附近徘徊，丁○○當晚8時許至上開便利商店把玩電動玩具，並與證人乙○○聊天後，復曾離去，晚間9時許始返回該便利商店，核與被告所述當晚8時許曾載丁○○至該便利商店勘查地形，出來後告訴其要搶便利商店等情吻合。證人乙○○於本院審理中復證稱： 劉德賜 （已歿）即丁○○之父告訴其案發當天丁○○有向劉德賜要3萬元，劉德賜說沒錢，丁○○有撂下話來說不給他錢他要搶給他看，那時被告丙○○也在場等語，亦足以佐證丁○○確有行搶之動機，並向丙○○提議行搶。
（三）而就本件核心事項，即丁○○如何以強暴方式，至使其不能抗拒，而由被告進入住商便利商店中拿取財物乙節，證人甲○○自警詢、檢察官偵訊、臺灣桃園地方法院丁○○強盜案件審理中，以迄本院審理中均稱：其聽到客人進來的聲音要出去時，丁○○阻止其出去，叫其不要動，並用一隻手架住脖子，另一隻手拿美工刀，隨後丁○○就將之推到冰庫內，並把冰庫的門用飲料箱擋住等語，前後證述均屬一致。證人甲○○雖於本院97年7月21日審理中自承就丁○○是否進入住商便利商店中把玩電動玩具乙節並未照實講，實際上案發當天晚上8時許丁○○就到店內打電動，其並換零錢給丁○○等語，而與其前所述丁○○係進入便利商店借廁所等情不符。惟按證人所為之供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為事實時，該部分之證言仍非不能採為證據，最高法院21年上字第591號判例意旨可資參照。證人甲○○前開部分所述之所以不一致，係因怕老闆被罰錢等語，業經證人甲○○於本院審理中陳述明確，而證人因住商便利商店內擺設電動玩具為警知悉而隱匿丁○○曾入內把玩電動玩具等情，尚與常情無違，且亦不能因此部分證人陳述有所出入，而認證人所述均無可採。經核就丁○○如何以強暴方式，至使其不能抗拒，而由被告進入住商便利商店中拿取財物部分，證人甲○○證述既屬一致，且與被告迭次供述其與丁○○之計劃，即將店內小姐控制在房間內，而由被告進入超商內搜刮財物情形相符，且縱使其於本院審判期日業已就實陳述當時丁○○確有把玩電動玩具後，猶仍明確證稱：丁○○後來沒有要付錢，想用欠的，所以叫其打電話給老闆，其說好，我打，隨後丁○○把電話搶走，其想要出去，但丁○○不讓其出去，後來就有客人進來的聲音，其問丁○○要幹嘛，丁○○說沒要幹嘛叫其不要動，就拿美工刀抵住其脖子，倉庫有隔門，中間有個透明玻璃，可以看到外面情形，在聽到外面有客人進來時，丁○○有從透明玻璃看外面情形，後來丁○○就把其推到冰庫裡，並用啤酒箱擋住冰庫的門等語，此部分仍與其歷次證述情節一致，足徵證人甲○○此部分證述應可採信。
（四）共犯丁○○以證人身分於本院審理中作證時雖證稱：當天是被告載其至上開便利商店，其進去裡面打電動玩具，打了將近2個小時才離開，其跟甲○○換零錢，並要她打電話給乙○○，過程中有些爭執，但並沒有控制甲○○或推擠她，或任何肢體上的動作，只有言語的爭執；被告拿錢這件事其完全不知道云云。惟丁○○於檢察官偵訊中、臺灣桃園地方法院96年度審訴字第1135號案件準備程序尚均自承曾與甲○○起爭執並拉扯等情，於前開案件準備程序中更明確稱在拉扯爭執中，其聽到一聲咚咚聲，有人進入便利商店的聲音，甲○○要其等一下，要出去看一下，其就拉住她的手不給她出去，就發生拉扯等語，亦即尚自承施以有形力，顯與證述內容不符，足徵證人丁○○前開證述顯屬避重就輕卸責之詞，尚難以作為有利於被告之證據。
（五）按所謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言；而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，最高法院94年度臺上字第3004號判決、94年臺上字第2266號判決亦採同旨。經查：共犯丁○○藉故使證人甲○○進入電動玩具間後，即因欲賒帳及是否打電話予乙○○等事由與甲○○起爭執，甲○○聽到客人進入店內之聲音，欲返回櫃臺時，即命甲○○不要動，並以一隻手架住甲○○之頸部，一隻手持美工刀抵住甲○○，再將之推入冰庫中，即係對於甲○○之身體施以有形之暴力，壓制甲○○之抗拒，核其情形，應確屬實施強盜罪之強暴手段，並使甲○○身體上及精神上達於不能或顯難抗拒之程度。
（六）次按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆，最高法院90年度臺上字第7964號判決意旨參照，從而刑法上之未必故意，乃指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者而言，亦即乃對於犯罪構成事實「認識」與「容忍」之故意，行為人主觀上必對於構成要件之實現有所預見，而聽任其發展，終致發生構成要件該當之結果，或實現法定構成要件之心態，方得成立；從而未必故意之結果並非行為人內心所努力追求者，亦非確定其必然發生者，而係聽任其自然發展，終致發生者而言。經查：本件被告與丁○○計畫並挑選在夜間僅有女店員一人單獨看守，其內並有電動玩具間之便利商店下手，並推由丁○○先行入內把玩電動玩具，伺機使店員進入電動玩具間，再由丁○○控制店員之行動，使店內無人看管，而由被告遂行搜刮財物之行為，則被告自得以預見當店員欲返回櫃臺時，丁○○為避免形跡敗露，將對店員施以強暴手段，使店員不能抗拒，其始得以順利得手，從而縱使丁○○為前開行為，其主觀上亦聽任其發展，終致發生強盜罪構成要件該當之結果，其有強盜罪之未必故意自明。
（七）再按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負起全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令其負責，未可概以共同正犯論，最高法院50年度台上字第1060號判例意旨可憑。又刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足。二人以上共同犯罪，內中有一人攜帶兇器，縱為他人所不知，若他犯實施之行為，超越原計畫範圍，而為其所難預見者，該一人僅就其所知之程度，令負責任，最高法院95年度臺上字第3328號判決意旨亦可資參照。就被告是否知悉丁○○攜帶兇器即美工刀乙節，被告僅曾於警詢中陳稱由丁○○持刀進入挾持店員甲○○云云，惟於檢察官偵訊及本院訊問、準備程序中均稱並未知悉丁○○有攜帶美工刀等情，其於本院97年3月20日準備程序中更稱：當時不知道丁○○有美工刀，也沒有告訴其會用哪種方法去控制等語。則被告於警詢中單一之陳述是否可採，不無疑問。且依被告歷次所述其與丁○○計畫之內容，僅由丁○○控制店員在房間內，而由被告入內搜刮財物，並無證據足資認定原計畫即已包含由丁○○持美工刀對於甲○○施以強暴之行為，客觀上亦難以預見，丁○○攜帶美工刀，並持之施以強暴行為，即非被告原本共謀犯罪計劃內容所涵蓋，應已超越被告與共犯丁○○間之犯意聯絡範圍。參諸證人甲○○於本院審理中亦證稱倉庫隔門裡面，從外面看不到裡面等語，則被告進入住商便利商店搜刮財物時，既看不到電動玩具間內之情形，則丁○○行為時就算持美工刀對甲○○施以強暴，至使不能抗拒，被告亦無從知悉前開情事。從而被告應僅就其原計畫之範圍，即普通強盜罪負其責任。
綜上所述，被告於本院審理時翻異前詞，所辯無非避重就輕卸責之詞，尚難採信。此外並有贓物認領保管單、現場圖各乙紙、監視錄影翻拍照片、現場照片、查獲扣案物現場照片共49幀（吉警偵字第0968000031號卷第27至29頁、第35頁、第39頁至64頁）在卷可稽，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。實行公訴檢察官雖於本院準備期日中更正起訴法條為同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，惟被告尚乏丁○○有攜帶美工刀之認識，應僅犯普通強盜罪，已如前述，公訴人漏未斟酌此點，而認被告係犯同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，自應變更實行公訴檢察官所指被告所犯法條（司法院90年2月2日（90）廳刑一字第00299號復臺灣高等法院參照）。被告與丁○○就強盜犯行間，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。爰審酌被告不思以正當手段獲取財物，圖謀不勞而獲，竟接受共犯丁○○之提議強盜便利商店，不僅造成財物損失，更對於被害人之身心造成鉅大之危害，甚且對社會治安亦有重大之影響，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所得財物之價值、並非立於主導者之地位，及矢口否認強盜犯行之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。又被告犯罪時間雖在96年4月24日前，惟所犯罪名係刑法第330條第1項之罪，且經本院宣告有期徒刑之刑期已逾1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，不得予以減刑，附此敘明。
四、末查，扣案之黑色頭套1件、安全帽1頂及白色手套1雙，為被告所有，且為供其犯罪時遮掩面貌、指紋，避免事後遭人指認所用之物，即屬被告所有，且供被告與丁○○犯本件強盜罪所用，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
另於被告處扣得之灰棕色毛線衣1件、咖啡色涼鞋1雙，係屬一般日常穿著衣物、鞋子，於前開犯行未具特定功能，並無證據認定係供被告與共犯丁○○犯本件強盜罪所用之物，亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收。又自被告身上查扣之2,000元，雖為被告及共犯丁○○因本件強盜而所得之物，然案發後已經被害人領回，有上開贓物認領保管單在卷可考，非屬被告及共犯丁○○所有，亦不另就此為沒收之諭知。至於共犯丁○○所有供其犯加重強盜罪所用之美工刀1把，既未扣案，復無實據足認尚屬存在，為免日後執行困難，爰不宣告沒收之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第328條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅美秀到庭執行職務。
中華民國97年10月21日
刑事第四庭審判長法官張宏節
法官沈培錚法官蔡寶樺上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國97年10月21日
書記官附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第328條第1項：
（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。