裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第924號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第924號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第3696號、99年度易字第207號，中華民國99年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第3201號，追加起訴案號：98年度毒偵字第3520號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳小包（驗餘淨重叁點貳玖公克）沒收銷燬，包裝第二級毒品甲基安非他命之塑膠袋貳個均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之吸食器壹個沒收。應執行有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳小包（驗餘淨重叁點貳玖公克）沒收銷燬，扣案之包裝第二級毒品甲基安非他命之塑膠袋貳個、吸食器壹個均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國94年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第2870號判決判處有期徒刑四月確定；復於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第668號判決判處有期徒刑五月確定；又於95年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1622號判決判處有期徒刑十月確定；復於95年間因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第2013號判決判處應執行有期徒刑一年六月，嗣經本院以96年度上訴字第1113號判決撤銷原判決而改判處應執行有期徒刑一年六月確定；又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第250號判決判處有期徒刑六月，嗣經臺灣臺北地方法院合議庭以96年度簡上字第96號判決駁回上訴確定；嗣甲○○所犯上開案件，經臺灣臺北地方法院以96年聲減字第2921號裁定減刑並定應執行有期徒刑一年四月確定，並於98年4月14日縮刑期滿執行完畢。甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第2550號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第1152號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月3日因停止戒治付保護管束而經釋放出所，並於92年6月12日保護管束期滿執行完畢，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第105號不起訴處分書為不起訴處分確定， 嗣復 於95年間因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第668號判決判處有期徒刑五月確定，及經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第250號判決判處有期徒刑六月，再經臺灣臺北地方法院合議庭以96年度簡上字第96號判決駁回上訴確定在案，詎甲○○又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月30日7時許，在其位於臺北縣三重市○○街○巷○○號住處廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤而吸取煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於98年10月30日16時許，在臺北市○○區○○街○○巷○○弄口，為警查獲甲○○，並扣得其所有供施用之甲基安非他命2小包（驗餘淨重3.29公克），及其所有供施用甲基安非他命所用包裝甲基安非他命之塑膠袋2個。甲○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年11月19日11時許，在其位於臺北市○○○路○○○巷○○弄○號1樓租屋處房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤而吸取煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於98年11月19日11時30分許，在臺北市○○○路○○○巷○○弄○號1樓之甲○○租屋處，為警查獲甲○○，並扣得其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1個。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、被告甲○○於審判期日經合法傳喚未到庭，然上揭事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，並有扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重3.29公克，此有臺北市政府警察局刑事鑑識中心98年11月19日北市鑑毒字第236號鑑驗通知書可稽）、包裝上開甲基安非他命之塑膠袋2個，及吸食器1個足資佐證，且被告為警查獲後，經警於98年10月30日、98年11月19日採集其尿液檢體送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年11月11日日濫用藥物尿液檢驗報告，及該公司11月27日濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可憑。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第2550號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第1152號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月3日因停止戒治付保護管束而經釋放出所，並於92年6月12日保護管束期滿執行完畢，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第105號不起訴處分書為不起訴處分確定，嗣復於95年間因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第668號判決判處有期徒刑五月確定，及經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第250號判決判處有期徒刑六月，再經臺灣臺北地方法院合議庭以96年度簡上字第96號判決駁回上訴確定在案，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：
「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第2550號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第1152號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月3日因停止戒治付保護管束而經釋放出所，並於92年6月12日保護管束期滿執行完畢，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第105號不起訴處分書為不起訴處分確定，嗣復於95年間因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第668號判決判處有期徒刑五月確定，及經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第250號判決判處有期徒刑六月，再經臺灣臺北地方法院合議庭以96年度簡上字第96號判決駁回上訴確定在案，業如前述，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸上開說明，被告本件施用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「五年後再犯」之情形不合，檢察官提起本件公訴，於法尚無不合，合先敘明。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第第2項之施用第二級毒品罪2次。其持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。復查，被告有上述事實欄所載之科刑及執行前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。而被告所犯前開施用第二級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當，最高法院53年台上字第1382號判例可資參照。原審就本件扣案第二級毒品甲基安非他命2小包及吸食器1個，不在其所犯之罪予以宣告沒收，僅於定執行刑後，另行宣告沒收，與法即有未合，檢察官執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前已有施用毒品前科，其自制力甚低，仍再為本件施用毒品犯行，行為可訾，兼衡其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及被告犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，暨檢察官具體求刑範圍等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至98年10月30日扣案之第二級毒品甲基安非他命2小包（驗餘淨重3.29公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，併諭知沒收銷燬。又扣案包裝上開甲基安非他命之塑膠袋2個，及98年11月19日扣案之吸食器1個，為被告所有供施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑貞中華民國99年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。