裁判字號：臺灣高等法院101年上易緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年04月20日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決101年度上易緝字第1號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告劉祥弘選任辯護人李金澤律師上列上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院89年易緝字第246號，中華民國90年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年偵字第9877號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉祥弘明知已無資力，竟仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十六年七月起至八十八年三月三十一日止，藉詞居間 仲介 坐落於臺北縣八里鄉（已改制新北市八里區，下同）上坑口段一小段八○三號土地買賣等事件，將可獲得大筆居間報酬為由，連續多次在臺北縣中和市（已改制為新北市中和區）自強國小、連城路佳福保齡球館及臺北縣土城市（已改制新北市○○區○○○路○○號七樓，向 吳明憲 貸借款項總計新臺幣（下同）二百三十八萬五千三百六十元，劉祥弘為取信吳明憲，並簽發卷附支票十二紙及本票十五紙為擔保。詎上開票據屆期提示，均未獲兌付，吳明憲始知受騙，因認被告涉連續詐欺取財罪嫌云云。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，定有明文。次按，認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨）。如無相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例）。又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。刑法第三百三十九條第二項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人交付物以外之一切財產上不法利益為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年度臺上字第二六○號判例）。我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一六一條之規定，自負積極舉證之責。
三、證據能力之說明：
(一)茲按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5，定有明文。
(二)本判決所引用以下審判外作成相關供述證據，公訴人及被告、辯護人於法院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告於訴訟上防禦權，已受保障，故上開證據資料，均有證據能力。
四、公訴人認被告涉刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌，無非係以上開事實，業據告訴人指述綦詳，並有告訴人提出支票、本票及退票理由單等可稽，且被告向告訴人調借款項並未清償，又無法提出確實擔任土地仲介買賣之事證，而認被告所辯不足採信，資為論據。訊據被告劉祥弘，固坦承有向告訴人調借款項，及開立支票、本票保證等情事，惟堅決否認有詐欺犯行，先後辯稱：其因岳母遭人倒會及生病須用金錢週轉，適手上有幾筆土地仲介案件預期可收入大筆資金，乃許以收取居間費用後即行還款，而先向告訴人調借金錢週轉，熟料仲介土地並未談妥，且遭 陳勝天 仲介公司假建設公司之名，私下與介紹之地主 張武夫 交涉，虛以仲介合約搪塞而私下完成交易，使其無法收取仲介報酬，致所積欠金錢無法清償，並無詐騙告訴人行為，事後亦非存心托欠款項等語。經查：
(一)被告雖係以仲介土地可取得資金為信用之保證，而向告訴人借得款項，並開具支票、本票等擔保之，然被告所辯稱其確曾為他人仲介土地乙節，已據告訴人指稱：曾經被告介紹見過八里土地地主，及曾見過被告提出多筆土地產權證明等語明確（原審八十九年十一月二十八日訊問筆錄、九十年三月二日審判筆錄）；又被告所辯其係與陳勝天之公司接觸，後來陳勝天有交予其一紙合約，亦與告訴人供稱確有見過陳勝天其人等語相符（原審九十年三月二日審判筆錄），並有卷附臺北縣○里鄉○○○段壹小段八○三地號仲介合約書為佐，可認被告所言並非虛設無據之藉詞。雖被告所提之上開仲介合約書經見證人 顏武 男律師到庭證稱係出於他人偽造， 顏武男 律師並未見證該合約等語（原審八十九年五月三十一日訊問筆錄），核與被告所稱其受陳勝天所騙等情尚非不符。綜上，被告所辯其因仲介土地失敗，致無法償還等語，應非虛言，其既有實際從事土地仲介，不能僅以其仲介未見成果率認其係藉以為施用詐術之托詞。
(二)又果如公訴意旨所推論，被告向告訴人陳稱其從事仲介土地等語，僅為詐取財物之藉詞，則被告如何串謀陳勝天之建設公司及地主張武夫，又如何提出多筆產權證明取信告訴人，且告訴人所稱被告自八十六年七月至八十七年十月自告訴人處借得二百萬元以上（參告訴人呈附被告所借債款表），惟告訴人於本院審理時所稱數額僅一百八十九萬元，顯見借款有相當一段期間，且係分批商借，則被告又何須再另冒刑責，復於八十七年十月底偽造仲介合約書交告訴人而授之以柄？此等合理可疑之處，均查無任何積極證據以明之，自不得僅憑告訴人或檢察官推測而逕論以詐欺刑責。再者，被告於偵審中自向告訴人借得款項之始，均未否認其所欠款項，更曾於八十八年六月四日、九十年三月一日與告訴人協議、和解，有告訴人所提債務償還協議書、債務償還和解書各一份附卷為據， 足佐 被告並無詐欺告訴人之意思。此外，查無任何積極證據可認被告有公訴意旨所指之詐欺犯行，揆諸首揭說明，原審為被告無罪之諭知。自無不合。
五、檢察官上訴意旨稱：被告劉祥弘如何基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十六年七月起至八十八年三月三十一日止，藉詞居間仲介坐落於臺北縣○里鄉○○○段壹小段八○三號土地買賣等事件，將可獲得大筆居間報酬為由，連續多次向告訴人吳明憲詐借款項總計新臺幣（下同）二百三十八萬五千三百六十元，並簽發詳如卷附支票十二紙及本票十五紙為擔保等情，迭據告訴人吳明憲指訴綦詳，且有卷附支票、本票及退票理由單影本可稽，參酌被告劉祥弘先後多次向告訴人吳明憲調借款項高達二百餘萬元，迭未清償，又未提出確實擔任土地仲介買賣，取得居間報酬之事證，以及提供所謂「陳勝天」、「 朱武夫 」之真實姓名年籍以供傳喚查證，顯係臨訟編纂，已無足取；況被告劉祥弘所提出之仲介合約書之見證人顏武男律師經傳喚到庭結證，亦證稱：係出於他人偽造，並未見證該合約書等語，堪認被告劉祥弘係以上開不實之仲介合約書，致告訴人誤信其資力而交付款項者甚明，被告詐欺罪嫌，應堪認定。原判決認事用法，尚嫌未洽云云。惟查：
(一)刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人交付財物為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年度臺上字第二六○號判例）。本件告訴人於偵查中、原審及本院審理中，均坦認上開款項交付係分批，且未設定質權或以何不動產為抵押，更未收取利息等情在卷，而被告所稱之仲介乙節，與告訴人供稱確有見過陳勝天其人等語相符（原審九十年三月二日審判筆錄），並有卷附臺北縣○里鄉○○○段壹小段八○三地號仲介合約書為佐，可認被告所稱借款之緣由，尚非虛設無據之藉詞。
(二)告訴人於本院審理中就借貸款項亦供稱係分批累積，總額應僅一百八十九萬元等語，核與被告於原審時經通緝於八十九年十月二十四日緝獲，與告訴人於九十年三月一日達成和解所確認金額一百八十九萬三千元相近（原審易緝字246卷152頁），則告訴人既未收取一定利息，且於原審供稱：被告說等他土地仲介有成功後，再以仲介的佣金還給伊（同上卷第
121頁），是被告所稱如有仲介成功時，再付金額給告訴人云云，即非無憑，則告訴人有否因被告所稱借款緣由而受騙，在在可疑。此外，公訴人並未舉證證明被告有施用詐騙手段，致告訴人陷於錯誤而出借上開款項，核與詐欺罪之構成要件，即有不該當。況被告經多年通緝於101年1月緝獲到案，與告訴人所達成和解內容，亦僅能按月給付二萬元，此有和解書可憑，益徵被告借款時資力，應係告訴人所能預見，則告訴人身為國小教師，是否因而受騙，更非無疑。此外，本院認無依職權調查何項證據之必要，從而，原審綜合調查證據結果，判決被告無罪，核無不合，檢察官以上詞指摘原判決不當，核非可取，檢察官上訴核為無理由，應予駁回。
六、臺灣板橋地方法院檢察署八十八年偵字第一六六五三號移送原審併案意旨略以：被告於八十七年間，以臺北縣○里鄉○○○段壹小段八○三地號土地仲介合約書取信告訴人，而該合約書經向見證人顏武男律師求證，實係出於偽造，是被告另涉偽造文書罪嫌，且認被告另涉之偽造文書罪嫌，與本案詐欺告訴人吳明憲部分，有牽連之裁判上一罪關係，而移送併辦。然查，被告所涉詐欺罪嫌，經原審判決無罪並經本院判決上訴駁回如前，則併案部分與本件即無裁判上一罪關係，本院無從審酌，應檢還移案機關，另行偵查處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國101年4月20日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官王世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官章大富中華民國101年4月20日