裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第265號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第265號上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳淑香 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第435號中華民國99年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第838、1608號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○攜帶兇器強盜罪（兩罪）部分暨定應執行刑均撤銷。
丁○○共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月；又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。應執行有期徒刑拾壹年陸月。
事實
一、丁○○前因違反懲治盜匪條例及竊盜等案件，經臺灣雲林地方法院於民國87年10月12日，以87年度訴字第310號判決分別判處有期徒刑8年、8月，應執行有期徒刑8年6月，於87年
12月1日撤回上訴而告確定，嗣於96年1月8日假釋付保護管束出監，並於同年2月10日保護管束期滿而視為執行完畢。
仍不知悛悔，與乙○○（業經原審判決確定）基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，共同為下列強盜之行為：
㈠丁○○因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院於97年12月29日，
以97年度嘉簡字第1614號判決判處拘役30日確定，無力繳納易科罰金，乙○○經濟狀況亦不佳，兩人乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年2月23日在丁○○ 雲林縣 ○○鄉○○村○○路○○○號住處謀議強盜雲林縣○○鄉○○路○○號「財神電子遊藝場」。因丁○○為該遊藝場會員，時常在該遊藝場出入，且居住在該遊藝場附近○○○鄉○○路○○號，恐遭人識破身分，乃推由乙○○下手強盜，丁○○則負責○○○鄉○○路與文學路之路口（該遊藝場之下一個路口）把風接應。2人謀議既定，先於同年月25日下午3、4時許，由丁○○帶同乙○○至「財神電子遊藝場」把玩電子遊戲機，使乙○○得以勘查該店環境，後於同年月26日凌晨2時30分許，由丁○○提供其所有之頭套1只、白色手套1雙、方格長袖外套1件及客觀上足對人身安全產生危害之西瓜刀1把供乙○○穿戴及攜帶，並駕駛所有之車牌號碼00-0000號箱式自用小貨車（起訴書誤載為自用小客車）搭載乙○○前往「財神電子遊藝場」。為免引起他人注目，丁○○於抵達「財神電子遊藝場」途中即提前讓乙○○下車，並駕車繞行該遊藝場前方數次，以便觀察該遊藝場內狀況後，旋○○○鄉○○路與文學路之路口把風接應乙○○。乙○○則頭戴頭套1只（未扣案），雙手戴上白色手套1雙（未扣案），身穿方格長袖外套1件，並持客觀上足對人身安全產生危害之西瓜刀1把（未扣案）於途中提前下車，沿路步行抵達該遊藝場附近躲藏，迨確認遊藝場內無客人後即於同日凌晨3時許侵入該處，出示上開西瓜刀1把朝向店員丙○○、甲○○恫嚇稱：到櫃臺蹲下，把抽屜的錢拿出來等語，以此脅迫方式使丙○○、甲○○精神上萌生如不交出財物即有生命危險之恐懼心理，至使不能抗拒，交出櫃臺抽屜內之現金新臺幣（下同）1萬7千元予乙○○，乙○○得手後為防丙○○、甲○○反抗而持西瓜刀喝令其等進入廁所內，旋即離開跑○○○鄉○○路與文學路之路口。惟丁○○在乙○○抵達該處前，即因害怕遭人發現，提前駕車返回上開丁○○住處等候，致乙○○跑抵該路口時未遇丁○○，乙○○乃自行返回丁○○住處，與丁○○朋分所得贓款。
㈡丁○○與乙○○另行基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯
絡，於98年3月9日凌晨2時49分許（起訴書誤載為2時50分許），共乘車牌號碼不詳之白色自用小客車前往雲林縣斗六市○○街○號「紅龍電子遊藝場」，丁○○頭戴安全帽1頂、口罩1只（均未扣案），手持刀鞘1個（未扣案），乙○○則穿戴黃色輕便型雨衣（未扣案），持另把客觀上足對人身安全產生危害之不詳刀械1把（未扣案），先後侵入該遊藝場內，由乙○○持上開不詳刀械1把抵住店員戊○○，喝令戊○○不准出聲，打開櫃臺抽屜交出現金等語，以此強暴方式至使戊○○不能抗拒，交出櫃臺抽屜內之現金29,400元予乙○○，得手後為防戊○○反抗而由乙○○持該不詳刀械喝令其進入廁所內，2人旋共乘上開白色自用小客車迅速離開，所得贓款則由2人朋分花用殆盡。
㈢丁○○因擔憂警方懷疑其駕駛上開車牌號碼00-0000號前往
「財神電子遊藝場」強盜財物，認為將該案推由乙○○單獨進入「財神電子遊藝場」下手強盜財物，自己較容易脫罪，為撇清自己與該案關係，乃於98年3月3日向雲林縣警察局警員表示「財神電子遊藝場」強盜一案實際上係乙○○所犯，而隱瞞自己共犯之事實，嗣經警方策動乙○○於同年月24日下午3時許投案後，乙○○向警員坦承係與丁○○共同謀議涉犯該案，因而破獲上開財神電子遊藝場強盜一案。其後乙○○在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，復於同日下午5時35分許，在雲林縣警察局向警員自首供出上開紅龍電子遊藝場強盜案。警方嗣於同年月25日下午2時5分許，在上開丁○○住處查獲乙○○強盜「財神電子遊藝場」時所穿著之方格長袖外套1件。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴範圍部分：查被告丁○○因涉犯竊盜罪、攜帶兇器強盜罪（兩罪），經原審以被告丁○○所為係犯刑法第320條第1項竊盜罪、第330條第1項攜帶兇器強盜罪（兩罪），分別判罪處刑。被告對上開判決不服，均提起上訴。嗣具狀撤回竊盜部分上訴，有刑事撤回書狀在卷可憑（本院卷第79頁）。
則竊盜部分既據被告撤回上訴，即非上訴範圍，不在本案審判範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠共犯乙○○98年3月24日、98年3月25日警詢筆錄均無證據能
力：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。故警詢筆錄必須與審判中不符，且同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本案共犯乙○○於98年3月24日、98年3月25日警詢筆錄所為陳述，與其於原審、本院審理中所為之證述，並無不符。且證人乙○○已於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其證詞更適合為待證事實之證明，先前於警詢筆錄之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，共犯乙○○98年3月24日、98年3月25日警詢筆錄應無證據能力。
㈡共犯乙○○乙○○於98年3月25日偵訊筆錄、98年5月12日偵訊筆錄，有證據能力：
⒈按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項分別定有明文。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。再按刑事訴訟法第158條之3規定「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第1677號、第3527號判決意旨參照）。
⒉查共犯乙○○於98年3月25日偵訊筆錄、98年5月12日偵訊
筆錄，檢察官係以共同被告身分訊問乙○○，其身分並非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且乙○○嗣於原審及本院審理時，已到庭具結而為陳述，並經被告及其選任辯護人之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，應具證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官及被告於準備程序時均明示同意具有證據能力（本院卷第57頁反面），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
三、「財神電子遊藝場」強盜案部分：㈠訊據被告丁○○矢口否認有參與強盜「財神電子遊藝場」犯
行，先於警詢辯稱：因為警察半夜到我家去拍我的車，我感到很奇怪，我又沒有發生什麼事，為什麼警察要來查我，我想可能是「 阿牛仔 」（指被告乙○○）借住我家，他做了什麼事，警察誤會了才會來查我的車，我曾聽說「阿牛仔」跟我說街上的電玩店他處理了，經過警察拿錄影帶相片給我看，我才知道當天「阿牛仔」持刀強盜古坑鄉「財神電子遊藝場」，所以我告訴警方我知道「阿牛仔」於98年2月26日凌晨持刀強盜古坑鄉「財神遊藝場」的事，我之所以知道這件事，是因為在98年2月底半夜，「阿牛仔」來我家並丟了2,700元給我，我當時在睡覺，我就起來了，看到「阿牛仔」全身都是汗，我聽他講古坑街上的財神電玩店，他處理了，我並不知道他是贏錢還是去非法所得而來，當日是「阿牛仔」打電話叫我○○○鄉○○路與陽明路口載他，（後改稱）他有叫我○○○鄉○○路古坑國中附近載他，所以我有開車去「財神電子遊藝場」附近巡視好多次，但都沒有看見他，我就直接回家睡覺，我所有的車是00-0000號墨綠色客貨車，警察於98年3月25日下午2時15分許，在我住處查獲的方格狀外套是「阿牛仔」所有，我不知道為什麼衣服會置放在我房間內 云云 （見警卷第12頁正面至第13頁正面、第20頁正面至第22頁正面、第26頁正面）；於98年3月25日檢察官偵訊時辯稱：乙○○在98年2月25日下午就有找我去「財神電子遊藝場」打電動，我是那裡的會員，乙○○是用我的點數去打的，我先回家，乙○○留在那裡打，我不知道他是要去勘查地形，後來乙○○就先回去我那裡，之後去斗南，當天晚上
11點多，他打電話叫我去斗六載他，我就開車去斗六載他去我家，過一下子他在穿衣服說他要出去一下，他就自己先出去了，他跟我說要去陽明路古坑國中的交岔路口等他，我就在那裡等他很久，都沒等到他，我就回去睡覺了，他要出發前，我就知道他要去強盜「財神電子遊藝場」，我有跟他說這個如果被抓到會被關很多年，不要拼這個，不久乙○○回來，他先在外面跟我媽講話講很久，再進我房間，他丟2,
500元給我，我問他說這是什麼意思，他說他已經去處理了，我說處理什麼，他說他已經去強盜「財神電子遊藝場」了，他說這3,000元就當作是在我家住9天的津貼，我就說只有2,500元，他就又丟200元給我，他說他自己留5,000元，他拿2,700元給我時，那時我才知道我被他設計了，事後我想說這樣不行，所以我才會跟 吳金昆 小隊長逕行舉發，乙○○強盜財物所用的西瓜刀、白色棉質手套是從我家廚房拿的，頭套是他自己帶過來的，乙○○去投案後知道是我舉發的，就報復我說我有參與云云（見雲林地檢98年度偵字第1608號卷第38正面至第40頁正面）；於98年5月12日檢察官偵訊及98年7月31日原審訊問時改稱：我於98年2月24日晚上7點半，騎機車載乙○○到財神遊藝場，那是因為他看到我桌上有招待券1千分，他說他要去玩，我跟他說他不是會員不能進去玩，後來我就用我名義帶他進去玩，後來我進去約5分鐘我就離開，他在98年2月25日凌晨12點多，有跟我說要搶「財神電子遊藝場」，我說我不要，我知道這個要判很久，我跟他說他自己去，我不要跟他去，他一直鼓吹我，後來他拜託我載他去斗六，要去跟人家借交通工具，因為我不要參與，乙○○先走出我家，叫我○○○鄉○○路與朝陽路路口載他，他先走出我家，之後我騎腳踏車要去開車，因為我車子沒有放在家裡面，結果我到相約地點時，就沒有看到他人，我在那邊繞來繞去，心裡想說他會不會在遊藝場那邊，我就開車從那邊經過，看到遊藝場營業正常沒有異狀，我還是到文學路那邊路口等一下，沒有等到人我就回家睡覺，後來乙○○有進來我房間叫我起床，丟2,700元給我，我母親當時也在房間，乙○○說住在我家打擾，這些錢要給我母親買菜，我就馬上將錢拿給我母親，乙○○進來我房間前有跟我母親在外面聊天聊很久，我不知道他全身是否有汗，後來我載乙○○回斗六，他在車上有跟我說他去處理好了，我說處理什麼，他說沒有多少，只有5千多，我才知道原來他已經去搶了，作案頭套是乙○○自己所有，西瓜刀、手套、頭套、衣服都不是我提供的，我跟乙○○沒有什麼私交，是朋友介紹，他說要去我家睡，我不會拒絕人家，如果我有參與，怎麼會只有分到2,000多元云云（見雲林地檢98年度偵字第1608號卷第78頁正面至第79頁正面、原審卷第93頁正面、第94頁正面至第96頁背面）。
㈡乙○○確有持刀強盜財神電子遊藝場財物得手之犯行：查共
犯乙○○於98年2月26日凌晨3時許，頭戴頭套，雙手戴上白色手套，身穿方格長袖外套1件，並持西瓜刀，在雲林縣○○鄉○○路○○號「財神電子遊藝場」附近躲藏，迨確認遊藝場內無客人後即侵入該處，出示上開西瓜刀朝店員丙○○、甲○○恫嚇稱：到櫃臺蹲下，把抽屜的錢拿出來等語，丙○○、甲○○乃交出櫃臺抽屜內之現金1萬7千元予乙○○，乙○○得手後為防丙○○、甲○○反抗而喝令其等進入廁所內，旋即離開跑○○○鄉○○路與文學路之路口等情，業據被告乙○○於檢察官偵訊時及原審訊問時供述在卷可按（見雲林地檢98年度偵字第1608號卷第31頁正面至第33頁正面、第
35頁正面、第36頁正面、第78頁正面、原審卷第21頁背面、第175頁背面至第176頁正面），核與證人丙○○於警詢及原審審理時證述（見警卷第36頁正面至第38頁正面、原審卷第185頁背面至第186頁正面）、證人甲○○於警詢證述（見警卷第39頁正面至第42頁正面）等情節相符，並有方格長袖外套1件扣案可證，及「財神電子遊藝場」監視錄影翻拍照片4張在卷可稽（見警卷第48頁正面），應堪認定。又公訴意旨雖認乙○○以西瓜刀挾持店員丙○○、甲○○，至使丙○○、甲○○不能抗拒，搜刮店內抽屜內現金1萬多元云云，惟證人丙○○於警詢及原審審理時均證稱：當時歹徒持西瓜刀進入店內，我跟甲○○當時在店內中間，歹徒即持刀叫我們蹲下，把抽屜的錢拿出來，我跟甲○○就將抽屜內的錢全數拿給他等語（見警卷第36頁正面至第37頁正面、原審卷第185背面）；證人甲○○於警詢證稱：當天歹徒持西瓜刀進入店內，我跟同事丙○○當時在店內中間，歹徒即持刀威脅我跟丙○○到櫃臺，並要我們將錢全部拿出來，我跟丙○○就將抽屜內的金錢全數拿給他等語（見警卷第40頁正面至第41頁正面），證人丙○○、甲○○均僅證稱被告乙○○有持西瓜刀脅迫其等蹲下，交出櫃檯抽屜內之現金，均未證述被告乙○○有持西瓜刀抵住其等身體、揮舞作勢欲砍殺其等身體，或挾持控制其等行動等施強暴之舉動，尚難認被告乙○○有直接或間接對被害人丙○○、甲○○之身體施以暴力，故應認屬「脅迫」之範圍，公訴意旨此部分所指顯有誤會，附此敘明。惟乙○○既於凌晨時分，趁財神電子遊藝場內無人之際，持西瓜刀闖入，並恫嚇、脅迫被害人丙○○、甲○○交出財物，被害人丙○○、甲○○並因此而交付財物，顯見乙○○持刀恫嚇、脅迫抑壓被害人之抗拒，已使被害人喪失意思自由，而至使不能抗拒。縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。
㈢依下述證據，足認被告丁○○與乙○○有事前謀議、接應並朋分贓款等犯行：
⒈乙○○於檢察官偵訊時供稱：因為丁○○說沒有錢繳罰金，
我的經濟又不好，丁○○於98年2月25日的前2天，在他家就有提起要去強盜「財神電子遊藝場」，我對那裡不熟，地點是丁○○提供的，在98年2月25日下午3、4點左右，丁○○先帶我去「財神電子遊藝場」打電動，瞭解一下環境，大約半小時至1小時才離開去丁○○家，丁○○就跟我講說2月26日凌晨就要去「財神電子遊藝場」強盜，後來我就回去工寮，大約在2月26日凌晨2點半，我就去丁○○家找丁○○，丁○○就把西瓜刀、頭套、手套、作案的衣服拿出來，我從丁○○家出來就已經戴頭套、白手套，丁○○就開車載我去「財神電子遊藝場」附近，因為丁○○怕他的車子被看到，所以我在「財神電子遊藝場」同一條路提前下車，我下車時穿格子外套，他在外面的十字路口要接應我，他說他是在地人怕被認出來，所以就叫我進去強盜，我看沒有人就進去「財神電子遊藝場」強盜，搶了大約有1萬多元，我犯案後就把西瓜刀收好，穿著作案的衣服，到丁○○所說的集合點，我去那裡看不到他，我等了一下就跑回他的住處，他家離財神遊藝場很近，我看到丁○○在家裡，我就問他為何先逃跑，他就說他很累很想睡覺，所以就先離開，我把錢給丁○○，丁○○把8,500元給我，我就離開等語綦詳（見雲林地檢98年度偵字第1608號卷第31頁正面至第36頁正面）；嗣於原審審理時證稱：98年2月26日凌晨3時許，我們去搶財神電子遊藝場是丁○○前幾天提議的，他說要繳罰金沒有錢繳不起，他說他被判1個月，好像是竊盜，他算是有地緣關係，怕被人認出來，他說要在遊藝場過去的十字路口等我，他作接應，98年2月25日下午我跟丁○○有拿招待券去「財神電子遊藝場」玩，我去勘查地形，玩一下就走了，隔天晚上就動手行搶，我作案用的頭套、白色手套、西瓜刀都是在丁○○家拿的，是他準備好的，扣案的上衣是丁○○拿給我穿的，他開車載我到半路我就下車，因為他說車目標太明顯，路口還有監視器，我下車後用慢慢走、鬼鬼祟祟走（當庭畫出躲藏的3個地點），到第1個地點，因我有戴帽子，在郵局對面那邊有攤販，我就在那邊先蹲下，我就看到丁○○的車從我畫的箭頭方向經過，後來我又等到沒有車時，我就去第2個地點，丁○○又從那邊駛過，我就去第3個地點旁邊探頭看，因為我不知道裡面有幾個人，從我下車到我進去約有10來分鐘，我都躲躲藏藏的，後來我就進入財神電子遊藝場強盜財物，我搶完約1萬7千元後就往上跑到相約地點，就是財神電子遊藝場上面十字路口約1分鐘，就在那邊等他一下，沒有看到他，我就返回丁○○家，我就把錢拿給他分一分，一人一半，我有問為何沒有見到他人，他說他想睡，所以就先回去睡，我作案的西瓜刀有還給丁○○，我沒有遇到他母親等語明確（見原審卷第173頁正面至第182頁背面），其就強盜「財神電子遊藝場」財物之事前謀議、勘查現場、行為分擔及事後分贓等主要細節均供述前後一致。
⒉證人即「財神電子遊藝場」店員甲○○於警詢證稱：案發當
天凌晨2點多時有1部車牌號碼00-0000號深色休旅車在我們附近繞了好幾次等語甚明（見警卷第41頁正面）；證人即「財神電子遊藝場」店員丙○○於原審審理時證稱：我們店外的電燈都是打亮，有好幾盞電燈，外面也有路燈，監視器畫面看起來蠻清楚的，車牌號碼也看得很清楚，我們事發後看監視器發現案發當天2點多，有輛墨綠色箱型車在我們店外繞了約3、4圈，當時我們2人都覺得奇怪，怎麼好像有輛車在那邊繞了好幾次，凌晨3點客人走，我們就掃地工作，3點沒有幾分搶匪就進來了，而且那部車在25日下午有去我們店，停在我們店門口，他們下午有到店內打電子遊戲機，好像沒多久有人先走，就把車子開走等語明確（見原審卷第184頁背面至第185頁背面、第186頁正面至第187頁背面）。
又參以被告丁○○於警詢自承：因為綽號「阿牛仔」的乙○○有叫我○○○鄉○○路古坑國中附近載他，所以我有開車去「財神電子遊藝場」附近巡視好多次，我所有的車是00-0000號墨綠色客貨車等語（見警卷第22頁），及於檢察官偵訊時自承：乙○○在98年3月25日下午就有找我去「財神電子遊藝場」打電動，我是那裡的會員，乙○○是用我的點數去打的，我先回家，乙○○留在那裡打等語（見雲林地檢98年度偵字第1608號卷第38頁），此外，復有3K-3577號箱式綠銀色自用小貨車車籍查詢基本資料詳細畫面1份在卷可稽（見警卷第47頁），顯見被告乙○○供述被告丁○○於98年3月25日下午3、4時許，帶同其前往「財神電子遊藝場」把玩電子遊戲機，使其得以勘查該店環境，及於同年月26日凌晨2時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車搭載其前往「財神電子遊藝場」，為免引起他人注目，乃於抵達「財神電子遊藝場」途中即提前讓被告乙○○下車，並駕車繞行該遊藝場前方數次，旋○○○鄉○○路與文學路之路口把風接應被告乙○○等情，應與事實相符。
⒊被告丁○○亦供稱：當日是「阿牛仔」打電話叫我○○○鄉
○○路與陽明路口載他，（後改稱）他有叫我○○○鄉○○路古坑國中附近載他，所以我有開車去「財神電子遊藝場」附近巡視好多次，但都沒有看見他，我就直接回家睡覺（見警卷第12頁正面至第13頁正面、第20頁正面至第22頁正面、第26頁正面）；乙○○在98年2月25日下午就有找我去「財神電子遊藝場」打電動，我是那裡的會員，乙○○是用我的點數去打的，我先回家，乙○○留在那裡打，我不知道他是要去勘查地形，他要出發前，我就知道他要去強盜「財神電子遊藝場」，我有跟他說這個如果被抓到會被關很多年，不要拼這個，不久乙○○回來，他先在外面跟我媽講話講很久，再進我房間，他丟2,500元給我，我問他說這是什麼意思，他說他已經去處理了，我說處理什麼，他說他已經去強盜「財神電子遊藝場」了，他說這3,000元就當作是在我家住9天的津貼，我就說只有2,500元，他就又丟200元給我，他說他自己留5,000元等語（見雲林地檢98年度偵字第1608號卷第38正面至第40頁正面）。另查，乙○○強盜財神電子遊藝場時，乃穿著扣案方格長袖外套，該外套復經警方在被告丁○○住處起獲等情，業據證人乙○○證述於上，並有財神電子遊藝場監視器錄得嫌犯背面影像所翻拍照片（警卷第15頁）、雲林縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄在卷可憑（警卷第27頁）。又被告丁○○於偵查及原審審理時均供稱：乙○○強盜時所用之西瓜刀、白色棉質手套係被告乙○○自行從其住處廚房拿取等語（見雲林地檢98年度偵字第1608號卷第39頁正面、原審卷第38頁）。被告丁○○既自承乙○○做案使用之西瓜刀、手套均是取自伊住處廚房，且扣案方格狀外套一件，復為警方自被告住處起獲。顯見證人乙○○證稱：做案工具頭套、白色手套、西瓜刀及作案時穿著之外套都是丁○○提供的等語，應與事實相符。更何況依被告丁○○上開供詞，被告丁○○於乙○○出發前，即已知悉乙○○強盜乙事，竟不阻止乙○○取去西瓜刀、手套使用，仍開車在財神電子遊藝場附近繞行數次，再前往約定地點等候接應，且明知乙○○所交付之金錢乃強盜而來，竟仍予收受，益足證乙○○證稱丁○○參與犯行等語，應與事實相符。再者，被告丁○○確因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院於97年12月29日，以97年度嘉簡字第1614號判處拘役30日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，此亦與被告乙○○供述被告丁○○於案發當時，因竊盜案件遭判刑1個月，需繳納易科罰金等情大致相符。是乙○○指證被告丁○○因無力繳納罰金，始提議強盜「財神電子遊藝場」財物一節，應屬實情而可信。從而，證人乙○○證述與被告丁○○共同謀議及分工強盜「財神電子遊藝場」財物等情，堪信屬實。至證人乙○○就關於是否有於強盜案前勘查環境部分，固曾於原審供述：「（問：你們那次是單純去玩的？）對。」惟事後則供述係前往勘查環境；另關於強盜時所穿著之方格外套是否乙○○所有，於原審先供稱係其所有，後又稱係被告丁○○所有（原審卷第21頁正面及反面），先後所陳，或有不一。惟對於被告如何與其謀議、事前勘查環境、接應、朋分贓款等共犯強盜主要待證事實，則堅證不移。自不能僅以其略有出入之證詞，據為有利於被告之認定依據。
⒋被告丁○○雖辯稱：是乙○○去投案後知道是我舉發的，就
報復我說我有參與云云，惟觀諸被告丁○○於警詢辯稱：因為警察半夜到我家去拍我的車，我感到很奇怪，我又沒有發生什麼事，為什麼警察要來查我，我想可能是「阿牛仔」（指被告乙○○）借住我家，他做了什麼事，警察誤會了才會來查我的車，所以我告訴警方我知道「阿牛仔」於98年2月26日凌晨持刀強盜古坑鄉「財神電子遊藝場」的事云云（見警卷第12頁正面至第13頁正面）。對照證人即「財神電子遊藝場」店員甲○○、丙○○上開關於案發當日凌晨2點多時有1部車牌號碼00-0000號深色休旅車在我們附近繞了好幾次等語之證詞，顯見被告丁○○因擔憂警員懷疑其駕駛上開車牌號碼00-0000號前往「財神電子遊藝場」強盜財物，認為將該案推由被告乙○○單獨進入「財神電子遊藝場」下手強盜財物，自己較容易脫罪，為撇清自己與該案關係，乃於98年3月3日向雲林縣警察局警員表示「財神電子遊藝場」強盜一案實際上係被告乙○○所犯，而隱瞞自己係共犯之事實甚明。又被告丁○○既於駕車抵達「財神電子遊藝場」途中即提前讓被告乙○○下車，並駕車繞行該遊藝場前方數次後，前○○○鄉○○路與中正路之路口把風接應，顯見被告丁○○駕車繞行「財神電子遊藝場」前數次，應係為觀察該遊藝場內之狀況。再由被告丁○○因害怕遭他人認出，僅負責把風接應之舉動，而推由被告乙○○自行進入「財神電子遊藝場」強盜財物，其於抵○○○鄉○○路與中正路約定之路口後，未及接應乙○○即自行離去，應係擔心該路口距離「財神電子遊藝場」不遠，且均位於○○鄉○○路，容易引人側目，倘若有人目擊其駕車搭載被告乙○○離去，其將難以脫罪，故先行駕車離開返家等候至明。
⒌被告丁○○就「98年2月25日凌晨究與被告乙○○相約在何
處見面」，於警詢先辯稱係相約在雲林縣○○鄉○○路與陽明路路口云云，後改稱係相約在雲林縣○○鄉○○路古坑國中附近云云；復於98年3月25日檢察官偵訊時辯稱係相約在雲林縣○○鄉○○路古坑國中之交岔路口云云；嗣於98年5月12日檢察官偵訊及98年7月31日原審訊問時改稱係相約在雲林縣○○鄉○○路與朝陽路路口云云，前後出現多種版本之說詞，顯係供述不實使然。又被告丁○○就「何以於98年
2月25日凌晨前往其所述雲林縣○○鄉○○○路口等候被告乙○○」、「何時得知被告乙○○強盜『財神電子遊藝場』財物得手」等情，於98年3月25日檢察官偵訊時辯稱係於98年2月25日駕車至雲林縣斗六市，搭載乙○○返回其古坑鄉住處後，乙○○要其○○○鄉○○路古坑國中之交岔路口等候，即先行外出，其則駕車抵達該處，惟並未等候到被告乙○○，即行返回其住處，其於被告乙○○出發前，即知悉被告乙○○要強盜「財神電子遊藝場」財物，其有勸阻被告乙○○，嗣被告乙○○返回其住處後，有在其房間內告知已強盜「財神電子遊藝場」財物，並交付其2,700元云云（臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1608號卷第38頁）；後於
98年5月12日檢察官偵訊及98年7月31日原審訊問時改稱被告乙○○於98年2月26日凌晨0時許，有提議共同至「財神電子遊藝場」強盜財物，惟其拒絕被告乙○○，嗣被告乙○○要其駕車搭載至雲林縣斗六市借用交通工具，即自行外出，因其須騎乘腳踏車至外地駕駛車輛，故2人相約○○○鄉○○路與朝陽路路口見面，惟其駕車抵達該處，並未等候到被告乙○○，即行返回其古坑鄉住處，其後被告乙○○返回其住處，並交付其2,700元，其則駕車搭載被告乙○○前往斗六市，途中被告乙○○始告知已強盜「財神電子遊藝場」財物得手云云（臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1608號卷第78頁、原審卷第93頁），前後所供顯有重大歧異，憑信性已薄弱。再依被告丁○○於原審審理時所辯，係與被告乙○○相約在雲林縣○○鄉○○路與朝陽路路口見面，且僅係單純駕駛上開自用小貨車搭載被告乙○○至雲林縣斗六市借用交通工具，惟觀諸卷附被告丁○○與乙○○所繪製之案發現場位置圖2紙（見原審卷第190頁正面至第191頁正面），此與乙○○供述係相約在「財神電子遊藝場」之下一個交岔路口（○○○鄉○○路與中正路之路口）等語明顯不符，前者距離「財神電子遊藝場」較遠（被告丁○○在圖上註記○○○鄉○○路與朝陽路路口」距離「財神電子遊藝場」約250公尺，「財神電子遊藝場」距離「被告丁○○住處」約100公尺），後者距離「財神電子遊藝場」較近。果若被告丁○○辯稱僅係單純駕車搭載乙○○前往雲林縣斗六市借用交通工具，何以不讓被告乙○○在住處等候其至他處駕車返家後搭乘，竟大費周章於凌晨時分，與對被告丁○○住處附近地形不熟之被告乙○○相約在距離350公尺外○○○鄉○○路與朝陽路路口見面（依被告丁○○在圖上註記之距離加計共350公尺）？益見被告丁○○辯稱與被告乙○○無犯意聯絡及行為分擔云云，不足採信。被告丁○○辯稱與被告乙○○相約在距離「財神電子遊藝場」較遠○○○鄉○○路與朝陽路路口見面云云，無非係為規避其有前往距離「財神電子遊藝場」較近○○○鄉○○路與文學路路口把風接應之事實，故應以被告乙○○所供之把風接應地點○○○鄉○○路與中正路之路口，較為可採。
⒍被告丁○○復辯稱：乙○○於98年2月26日凌晨3時許，到住
處房間內把我叫起床，我母親張 黃碧霞 也一起進來，站在門那邊，乙○○有拿2,700元叫我拿給我母親，說住我家這幾天不好意思，說這些錢幫忙買菜，那時我母親有站在門旁邊，她有聽到這句話，她說不用了，不必這麼麻煩，我跟乙○○都有聽到，我就馬上拿錢給我母親，她說不用了，不用那麼麻煩，我說沒關係，叫她收起來，她就收起來，後來我就把乙○○載到斗六，我母親沒有看到乙○○離開我家，因為我叫她先去睡覺，她就去睡覺，乙○○進來前有跟我母親在客廳聊天云云（見原審卷第235頁正面至第238頁背面），辯稱乙○○於98年2月26日凌晨3時許強盜「財神電子遊藝場」財物後，返回其住處房間之際，僅交付2,700元表明要供其母 張黃碧霞 買菜之用，並未提及係強盜所得，當時其母親張黃碧霞全程在場，其當時對於被告乙○○已強盜「財神電子遊藝場」財物得逞一事毫不知情。惟證人 黃張碧霞 於原審審理時證稱：當天半夜12點以後，我剛好起來上廁所，乙○○剛好回來，就幫他開門，我站在房子的外面跟他聊天，不是在我家裡面說的，頂多10幾分鐘，他跟我講完，我就進去睡覺，他就進去丁○○的房間，我只有在門口那邊探頭看，我就回去睡覺，我沒有看到乙○○把錢拿給丁○○，是我去睡覺後沒有多久，丁○○就把我叫醒，拿給我2,700元等語（見原審卷第238頁背面至第243頁正面），足見被告乙○○於98年2月26日凌晨3時許強盜「財神電子遊藝場」財物得逞後，返回被告丁○○住處房間，並交付所得贓款與被告丁○○之際，被告丁○○之母張黃碧霞並未在該房間內，故被告丁○○此部分所辯與事實不符，尚難憑採。
⒎按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且共同正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院94年度臺上字第5480號及97年度臺上字第1783號判決意旨分別參照）。
被告丁○○與乙○○，於98年2月23日在丁○○住處謀議強盜「財神電子遊藝場」，嗣於98年2月25日下午3、4時許，帶同被告乙○○前往「財神電子遊藝場」把玩電子遊戲機，使被告乙○○得以勘查該店環境，又於同年月26日凌晨2時30分許，提供頭套1只、白色手套1雙、方格長袖外套1件及客觀上足對人身安全產生危害之西瓜刀1把供被告乙○○穿戴及攜帶，並駕車搭載被告乙○○前往該遊藝場，且於途中即提前讓被告乙○○下車，由被告乙○○步行至該遊藝場強盜財物，被告丁○○復駕車繞行該遊藝場前方數次，以便觀察該遊藝場內狀況，及○○○鄉○○路與文學路之路口把風接應被告乙○○，事後並朋分乙○○強盜所得贓款，足徵被告丁○○、乙○○2人就強盜「財神電子遊藝場」財物犯行，有犯意聯絡與行為分擔至明。
㈣至被告丁○○之辯護人聲請對被告丁○○、乙○○進行測謊
等語（見本院卷第64頁）因本件事證已臻明確，並無再調查證據之必要，上開聲請應予駁回，併此敘明。
㈤綜上所述，被告丁○○強盜「財神電子遊藝場」財物之犯行事證明確，應予應依法論科。
四、「紅龍電子遊藝場」強盜案部分：㈠訊據被告丁○○對於此部分犯罪事實，業已坦承不諱，核與
共犯乙○○於檢察官偵訊、原審及審理時及證人戊○○於警詢證述情節相符（雲林地檢98年度偵字第1608號卷第34頁正面至第36頁正面、第78頁正面、原審卷第22頁背面至第23頁正面、警卷第43頁正面至第45頁正面）。此外，復有「紅龍電子遊藝場」監視錄影翻拍照片6張在卷可稽（見警卷第49頁正面至第51頁正面），足認被告上開自白與事實相符，應堪認定。
㈡至乙○○當日所持刀械，究係何種刀械，依乙○○於原審所
供為西瓜刀（原審卷第22頁反面），依證人戊○○於警詢所證則為開山刀（警卷第43頁），依被告丁○○於原審及本院所陳，則為小武士刀（原審卷第96頁反面、本院卷第60頁反面），3人所述均不相同。惟經本院勘驗紅龍電子遊藝場98年3月9日凌晨2點49分現場監視錄影器所拍攝之案發經過結果，身穿黃色輕便型雨衣之歹徒手持之刀械，有尾端幅度向上之特徵，且在燈光照射下呈現亮白色反光現象。至另名身穿黑色衣服歹徒所持工具，同在店內燈光照射下，卻無反光亮白色呈現，從頭到尾都是暗色系等情，有勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第60頁）。另再經放大翻拍上開監視錄影中歹徒持刀照片，顯示身穿黃色輕便型雨衣之歹徒手持之刀械，除尾端幅度向上之特徵外，刀身為細長形狀等情，亦有放大翻拍照片在卷可憑（本院卷第40頁）。經詢問被告丁○○、證人乙○○，均認上開身穿黃色輕便型雨衣者乃乙○○，另身穿黑色衣服者即為被告丁○○。則乙○○強盜紅龍電子遊藝場所持刀械，既有尾端幅度向上、刀身細長之特徵，與西瓜刀（尾端平整、寬扁形狀）、開山刀（短身、厚背形狀）均有不同，乙○○所持刀械應非西瓜刀或開山刀。惟是否為小武士刀，因刀械未扣案，無從鑑定，故僅能認定為不詳刀械。此外，乙○○所持不詳刀械，在紅龍電子遊藝場店內，因受燈光照射，而有亮白色反光呈現；惟被告丁○○所持工具，從頭到尾卻都是暗色系，並未有刀械反光現象，足認被告丁○○辯稱伊所持工具為刀鞘，應與事實相符。
㈢又被告丁○○與乙○○於凌晨時分，趁紅龍電子遊藝場內無
人之際，分持刀鞘、不詳刀械闖入，乙○○並持刀抵住被害人戊○○，喝令不准出聲，戊○○因並因此而交付財物，顯見乙○○持刀抵住被害人之方式，抑壓被害人之抗拒，已使被害人喪失意思自由，而至使不能抗拒。
㈣綜上所述，被告丁○○強盜紅龍電子遊藝場犯行，事證亦明，應依法論科。
五、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照。查乙○○強盜財神電子遊藝場、紅龍電子遊藝場所持西瓜刀及不詳刀械各1把，雖均未扣案，惟既均經乙○○、被告丁○○供承持以犯案，且依一般認識，刀械均係鋼質，刀刃銳利，持以揮砍人之身體，足以傷及人身或斲喪人命，客觀通念上應認係屬兇器。既持以脅迫方式強盜財神電子遊藝場及以強暴方式強盜紅龍電子遊藝場，被告丁○○所為均係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重處罰情形，均應論以同法第330條第
1項之加重強盜既遂罪。又刑法上強盜罪，除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，且公司行號之受僱職員，如對該公司行號之財物有事實上支配力，則其與該公司行號負責人間對該公司行號之財物同具重疊之支配關係，自應按受強暴脅迫而交付財物之有事實上支配力之職員人數計算罪名，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院73年度台上字第2311號判決意旨參照）。乙○○持刀脅迫財神電子遊藝場店員丙○○、甲○○兩人交出店內現金，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重處斷。被告丁○○、乙○○就上開兩次攜帶兇器強盜犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。被告丁○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告丁○○有如前開事實欄所載之前科紀錄，已於96年2月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，應均依刑法第47條第1項規定論以累犯，並均加重其刑。又被告乙○○於取得財物後，分別持西瓜刀脅迫喝令「財神電子遊藝場」店員丙○○、甲○○進入廁所內，及持另把西瓜刀挾持「紅龍電子遊藝場」店員戊○○進入廁所內，均係為防範店員丙○○、甲○○、戊○○抵抗，而使其各次強盜行為得以順利完成，且與其先前分別實施之脅迫、強暴手段時間密接，應仍分別屬強盜行為脅迫、強暴手段之一部分，起訴事實雖未敘及此部分事實，然因與已起訴之各次攜帶兇器強盜事實有實質上一罪關係，自各為起訴效力所及，本院自均應併予審究，附為敘明。
六、原審以被告丁○○罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：㈠共犯乙○○持以強盜紅龍電子遊藝場之刀械，並非西瓜刀，應認定為不詳刀械；而被告丁○○所持工具，亦非開山刀，乃係刀鞘，均如上述。原審此部分事實之認定，尚有未合。㈡共犯乙○○強盜財神電子遊藝場，既分別侵害店員丙○○、甲○○對於店內財物之支配管領，應認係想像競合犯。原審漏未斟酌此，亦有未洽。被告丁○○上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於丁○○攜帶兇器強盜罪（兩罪）部分暨定應執行刑均予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○前有懲治盜匪條例、竊盜等前科素行不佳，身體健全，不思憑己力謀生，僅因無力繳納罰金，竟與乙○○共同持兇器強盜電子遊藝場財物，嚴重危害社會治安，情節重大，暨犯罪之動機、手段、分工過程、參與程度輕重、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。至扣案之方格上衣1件，固為被告丁○○所有，已如上述，惟僅係乙○○於強盜當時所穿著之衣物，並無任何掩飾身分之功能或用意，顯非強盜所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。至財神電子遊藝場強盜案，乙○○所持之西瓜刀1把，及作案時用以遮掩面目之頭套1只、為免留下跡證使用之白色手套1雙等物；紅龍電子遊藝場強盜案，乙○○所持之不詳刀械1把，及作案時用以遮掩外觀之黃色雨衣1件；被告丁○○所持之刀鞘1把，及作案時用以遮掩外觀之安全帽1頂、口罩1只，均未扣案，因無證據足認該等物品現尚存在，為免執行之困難，均不予宣告沒收，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第55條、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國99年6月17日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國99年6月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。