裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第905號刑事判決
裁判日期：民國103年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第905號上訴人即被告 謝文圳 指定辯護人 彭俊雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第406號中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第9789號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝文圳明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：㈠民國
100年3月12日前某日， 鍾瑞文 前往高雄市○○區○○路○○○巷○○○○○號13室謝文圳、 陳品惠 住處時，謝文圳、陳品惠因需在其上開住處裝設第四台寬頻網路，即共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，推由陳品惠出面與鍾瑞文商議，以鍾瑞文名義，在上開住處申辦第四台寬頻網路，並以價值新臺幣（下同）2,000元之海洛因，做為報酬。鍾瑞文同意後，謝文圳即提供價值2,000元之海洛因1包，推由陳品惠當場交付予鍾瑞文。而鍾瑞文取得該海洛因後，遂依約聯絡鳳信有線電視股份有限公司人員於100年3月12日，前往上址裝設第四台寬頻網路。㈡謝文圳、陳品惠共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，103年3月間某日（3月12日後某日），鍾瑞文前往謝文圳、陳品惠上開住處購毒時，謝文圳即提供價值1,500元之海洛因1包，推由陳品惠出面販賣、交付予鍾瑞文，並當場收取價金1,500元，而共同牟取利潤。㈢103年3月間某日（即上開㈡所示犯行後某日），鍾瑞文持其申辦之不詳門號SIM卡，前往謝文圳上開住處，欲以該SIM卡作為向謝文圳購買海洛因之價金。謝文圳遂與姓名年籍不詳之成年男子（綽號「 生仔 」）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先由謝文圳將該SIM卡交付「生仔」，再由「生仔」提供價值約1,
000元之海洛因1包，推由謝文圳販賣、交付予鍾瑞文，而共同牟取利潤。嗣於103年4月1日13時50分許，經警持搜索票前往謝文圳、陳品惠上開住處，執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告謝文圳及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第76頁第12行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告謝文圳於警詢、偵查、原審及本院
準備程序中坦白承認（詳警一卷第11頁第6行至第13頁第3行；偵卷第83頁至第84頁、第91頁、第129頁；原審卷第56頁倒數第10行、第100頁倒數第10行以下；本院卷第75頁倒數第9行，核與證人陳品惠、鍾瑞文、 陳曉萱 於警詢或偵查中陳述之情節大致相符（詳警一卷第26頁第2行至第28頁第
5行、第36頁第6行至第37頁第3行、第44頁第2行以下；偵卷第21頁、第119頁至第120頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、自願性同意搜索筆錄、扣押物品目錄表、查獲物品相片在卷可參（詳警一卷第51頁至第57頁、第59頁以下）。
因被告自白核與事實相符，是此部分之事實，應堪認定。
㈡事實一之㈠所示犯行部分，被告嗣於本院審理中翻異前詞，
改辯稱：雖交付價值2,000元之海洛因給鍾瑞文，但未收到鍾瑞文的錢，不算買賣，且與用鍾瑞文名義申請寬頻網路，並無對價關係，當天鍾瑞文藥癮發作，表示沒有錢，跟伊要海洛因，海洛因係伊送給鍾瑞文等語。惟證人鍾瑞文已於警詢中陳稱：因他們（指被告、陳品惠）要用伊名字裝設寬頻網路，並拿價值2,000元之海洛因當作酬勞等語（詳警一卷第36頁第6行至第9行）。且證人即鍾瑞文女友陳曉萱亦於偵查中證陳：陳品惠在裝第四台前幾天，因鍾瑞文毒癮發作，陳品惠就在大寮住處，先給鍾瑞文2小包海洛因，當作報酬，當時伊在場等語（詳偵卷第119頁倒數第8行以下）。
核均與證人陳品惠於偵查中陳稱：在裝設第四台前幾天，在其大寮住處跟鍾瑞文提議，以鍾瑞文名義裝設第四台，伊交給鍾瑞文海洛因當報酬；海洛因在裝設第四台前幾天，在其大寮住處交給鍾瑞文，陳曉萱當時也在場；都有經過謝文圳同意等語相符（詳偵卷第119頁背面倒數第2行至第120頁第2行、第130頁倒數第8行至倒數第6行）。準此，因被告與證人鍾瑞文並非至親故交，衡情應不至於平白將海洛因免費贈與證人鍾瑞文，此觀之如事實一之㈡、㈢所示犯行，被告於交付海洛因予證人鍾瑞文時，均曾向鍾瑞文收取對價，即可知之。況被告推由證人陳品惠將海洛因交付證人鍾瑞文後，證人鍾瑞文確實以自己名義，聯絡第四台業者，前往被告住處安裝寬頻網路。如交付海洛因與裝設第四台寬頻網路間，並無對價關係，證人鍾瑞文實無平白以自己名義，替被告裝設第四台寬頻網路。堪認本件交付海洛因與裝設第四台寬頻網路間，應有對價關係，被告並非免費贈送海洛因予證人鍾瑞文。是證人鍾瑞文、陳品惠、陳曉萱前開陳述，應可採信。被告嗣後翻異前詞，則不可採信。
㈢政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既
深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與證人鍾瑞文並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，平白交付海洛因。足認被告販賣海洛因確有從中賺取利潤以營利之意圖甚明。
㈣從而，本件事證明確，被告販賣第一級毒品3次之犯行，均堪認定。
三、論罪部分：㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之
第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告各次販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與陳品惠就事實一之㈠、㈡所示犯行；被告與該不詳姓名年籍之成年男子間（綽號「生仔」）就事實欄一之㈢所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。如事實一之㈠至㈢所示犯行，被告已於偵查及審判中自白犯行（出處同前），應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。被告3次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
㈡被告謝文圳雖曾供稱其毒品來源為「生仔」、「 蔣政民 」。
然經原審函詢高雄市政府警察局林園分局後，該分局函覆略以：被告供述毒品來源係購自綽號「生啊」不詳年籍男子，本分局尚未查獲到案；被告向本分局員警供述毒品來源為「蔣政民」所提供，經本分局積極查況後，尚未查獲蔣政民及其他共犯等情，有該分局103年6月16日高市警林分偵字第00000000000號函、103年6月24日高市警林分偵字第00000000000號函附卷可憑（詳原審卷第44頁、第76頁）。是被告應無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告販賣第一級毒品海洛因之行為，雖不可取，然被告販賣海洛因之對象、次數均非多，交易金額亦非鉅，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度，實屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是被告販賣第一級毒品之犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告各次販賣第一級毒品犯行，先均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑後，再均依刑法第59條規定，分別酌量遞減輕其刑。
四、維持原審判決之理由：原審就被告販賣第一級毒品部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告為貪圖不法利益，明知海洛因將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍分別為上揭犯行，對社會及他人身體健康所生危害甚鉅；再參酌被告販賣毒品之交易對象、次數、數量、販賣所得，及被告犯後均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。並與施用第一級毒品部分，定其應執行有期徒刑11年6月。再敘明：㈠扣案如附表二編號4所示之物，係被告所有供販賣海洛因所用，業據其供述在卷（詳原審卷第57頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣第一級毒品犯行主刑項下，宣告沒收之。㈡如事實一之㈠所示販賣第一級毒品犯行，證人鍾瑞文以其名義申辦寬頻網路，裝設於被告住處，作為向被告買受價值2,000元之海洛因之代價。因此部分係被告販賣毒品所得之不法利益，非屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱之有形「財物」，故無從依該條規定併予宣告沒收之。㈢如事實一之㈡所示販賣第一級毒品犯行，被告所得之財物1,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告被告與陳品惠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。㈣如事實一之㈢所示販賣第一級毒品犯行，證人鍾瑞文係以不詳門號SIM卡，作為向被告買受價值1,000元海洛因之代價，而將該SIM卡所有權移轉予被告，則該不詳門號SIM卡即屬販賣第一級毒品之所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。【因該不詳姓名年籍之成年人並非本件之受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應連帶沒收、追徵之旨。至於判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第7613號、99年度台上字第8280號、102年度台上字第4461號等判決參照）。是原審於理由、主文中，均諭知或說明與該不詳姓名年籍之成年人連帶沒收或連帶追徵其價額，該「與該不詳姓名年籍之成年人連帶」係屬贅語，應予更正】。㈤至其餘扣案物，或與被告施用毒品、預備施用毒品有關；或與陳品惠施用毒品、販賣第一級毒品未遂有關；或與本件販賣第一級毒品無關，爰不於本件販賣第一級毒品項下，宣告沒收或沒收銷燬之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以否認如事實一之㈠所示犯行；原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、被告施用第一級毒品部分；同案被告陳品惠部分（其中持有MDMA部分，檢察官已於原審撤回起訴），均已撤回上訴，爰不再論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國103年11月18日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國103年11月18日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一:
┌──┬─────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────┼─────────────────────┤│1│事實欄一之│謝文圳共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸│││㈠│月；扣案如附表二編號4所示之物，沒收之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│2│事實欄一之│謝文圳共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸│││㈡│月；扣案如附表二編號4所示之物，沒收之；未││││扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與││││陳品惠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，││││以其與陳品惠之財產連帶抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│3│事實欄一之│謝文圳共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸│││㈢│月；扣案如附表二編號4所示之物，沒收之；未││││扣案之販賣第一級毒品所得不詳門號ＳＩＭ卡壹││││張，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其││││價額。│└──┴─────┴─────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼───────────┼───────────────┤│1│第一級毒品海洛因│①2包，驗餘淨重合計0.39公克。││││（即扣押物品目錄編號1之1，││││原記載1包，拆封後為2包，││││詳法務部調查局103年6月9││││日調科壹字第00000000000號││││濫用藥物實驗室鑑定書，原審││││卷第48頁）││││②1瓶，驗餘淨重2.122公克。││││（即扣押物品目錄編號4之3，││││原記載疑似愷他命粉末1瓶，││││詳高雄市立凱旋醫院103年5││││月26日濫用藥物成品檢驗鑑定││││書，原審卷第49頁）││││③1包，驗餘淨重0.26公克。││││（扣押物品目錄漏未記載，詳高││││雄市立凱旋醫院103年5月26││││日濫用藥物成品檢驗鑑定書，││││原審卷第49頁）│├──┼───────────┼───────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命│7包，驗餘淨重分別為2.81公克、││││2.995公克、3.067公克、3.081││││公克、2.08公克、0.233公克、0.││││607公克。││││（即扣押物品目錄編號2之1、4││││之1，詳高雄市立凱旋醫院103││││年6月6日濫用藥物成品檢驗鑑││││定書，原審卷第50頁至第51頁）│├──┼───────────┼───────────────┤│3│第一級毒品海洛因│2瓶，驗餘淨重分別為0.183公克││││、1.813公克。││││（即扣押物品目錄編號1之4，││││原記載疑似愷他命粉末2瓶，詳││││高雄市立凱旋醫院103年5月26││││日濫用藥物成品檢驗鑑定書，原││││審卷第49頁）│├──┼───────────┼───────────────┤│4│電子磅秤│1台││││（即扣押物品目錄編號1之5）││││被告所有供販賣海洛因所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│5│殘渣袋│2只（原審判決書記載1只）││││（即扣押物品目錄編號4之4）│├──┼───────────┼───────────────┤│6│空夾鏈袋│1盒││││（即扣押物品目錄編號3之1）│├──┼───────────┼───────────────┤│7│玻璃球吸食器│1支││││（即扣押物品目錄編號5之1）│├──┼───────────┼───────────────┤│8│第三級毒品愷他命│1包，驗餘淨重0.193公克││││（即扣押物品目錄編號4之2，││││詳高雄市立凱旋醫院103年5月││││26日濫用藥物成品檢驗鑑定書，││││原審卷第49頁）│├──┼───────────┼───────────────┤│9│第三級毒品Methylone（│1顆，驗餘淨重0.233公克。│││bk-MDMA）、Mephedrone│（即扣押物品目錄編號1之2，││││原記載MDMA搖頭丸1顆，詳高雄││││市立凱旋醫院103年6月6日濫││││用藥物成品檢驗鑑定書，原審卷││││第50頁）│├──┼───────────┼───────────────┤│10│第三級毒品丁基原啡因│1包，驗餘淨重0.032公克。││││（即扣押物品目錄編號1之3，││││原記載MDMA搖頭丸殘渣袋1包，││││詳高雄市立凱旋醫院103年6月││││6日濫用藥物成品檢驗鑑定書，││││原審卷第50頁）│├──┼───────────┼───────────────┤│11│SIM卡│3張││││（即扣押物品目錄編號4之5）│├──┼───────────┼───────────────┤│12│青草茶罐│1個│├──┼───────────┼───────────────┤│13│凡士林罐│1個│└──┴───────────┴───────────────┘