裁判字號：臺灣桃園地方法院104年壢簡字第376號刑事判決
裁判日期：民國104年09月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決104年度壢簡字第376號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告王偉德上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
103年度偵字第20113號），本院判決如下：
主文王偉德轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘毛重參點陸貳陸肆公克）沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、論罪科刑：㈠所謂「轉讓」，固以物之現實持有人自主以客觀之交付行為
，移轉物之事實支配予受轉讓人為多數，惟「轉讓」之型態實不以此為限，倘第三人經原現實持有人之明示或默示同意，而主動取得物的事實持有，亦仍屬「轉讓」之概念。查被告與 廖韋茜 為男女朋友關係，其將毒品愷他命放置於桌上，任由廖韋茜自行拿取施用，且無任何阻止或反對之動作及言語，自屬默示同意證人無償自行取用愷他命，而已合於轉讓第三級毒品之要件。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈡另毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒
品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。又依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。本案被告轉讓之愷他命數量以可供捲為香菸方式施用計算，被告持有後僅供其與廖韋茜施用一次，業據被告及證人廖韋茜分別於警詢時供陳及陳述明確（見偵卷第7、14頁），衡情一次施用之使用量應屬有限，是被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命淨重應認未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題。又被告轉讓予 廖韋茜愷 他命之數量，依上所述亦未逾淨重20公克，亦自無毒品危害防制條例第8條6項規定之適用，併此敘明。
㈢聲請簡易判決處刑意旨固認被告上開所為係犯藥事法第83條
第1項之轉讓偽藥罪等語。惟按愷他命除屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品外，雖經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，從而就其製造或輸入，應依藥事法之相關規定辦理，然查獲之愷他命若無證據證明係屬藥事法第20條第1款所稱之未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定之未經核准擅自輸入之禁藥，則無藥事法之適用。衡諸目前司法實務毒品案件之查獲態樣，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦不排除自合法藥廠製造而由不肖員工流出或自不肖診所流出者，顯見在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單僅有在國內非法製造一途，此事實更無從因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外，尚有其他來源之可能性。從而若無積極證據證明所轉讓者定係未經核准擅自製造之偽藥，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，係以行為人主觀上明知為偽藥為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體具藥品之性質且係屬藥事法所定未經核准而擅自製造或係未經核准擅自輸入之藥品等節均具備直接故意者，始足當之，故行為人對所轉讓之物是否屬於法律上所禁止之物，縱有不確定故意，亦不該當於此罪。經查，稽之被告於本院調查庭時供稱：是我用我朋友 呂育信 的手機傳簡訊給不知名的男子買的；（問：你是否知道該人從何處取得上開毒品？）我不清楚；（你買上開K他命時，有無問清楚來源？）沒有，是該人傳簡訊到我朋友呂育信的手機，我直接用簡訊回覆給他等語（見本院卷第22頁反面），則被告既非愷他命之上游，且持有愷他命之數量甚微，堪認其應屬毒品買賣或轉讓過程中之下游，就「毒品是否為國內、外核准製造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機，亦無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。又參以被告未曾有因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第4頁），堪認被告主觀上就上 開愷 他命是否為藥事法第20條第1款所稱之未經核准擅自製造之偽藥未能知悉，是就愷他命來源及被告主觀認知部分尚存有合理懷疑之下，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，惟聲請簡易判決處刑之基本事實即被告非法轉讓第三級毒品愷他命仍為相同，本院並已當庭告知被告涉犯上述罪名供其答辯、防禦（見本院卷第22頁），爰依法變更起訴法條如上。另被告於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無償轉讓愷他命予其友
人廖韋茜施用，助長毒品之流通及擴散，且戕害他人身心健康，誠應非難，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其前科素行、轉讓之數量、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，扣案之上開愷他命1包，屬違禁物，且與本案轉讓第三級毒品犯行之論罪科刑事實有關，係被告轉讓後之剩餘毒品，而包裝前開愷他命之包裝袋，既無法與所盛裝之毒品相析離分別秤重，且無析離之必要與實益，當應整體視之為毒品，均依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，自毋庸諭知沒收）。
㈤依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第300條、第450
條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
三、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴本院合議庭。
中華民國104年9月7日
刑事第二庭法官程耀樑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官葉靜瑜中華民國104年9月14日附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附件：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103年度偵字第20113號聲請簡易判決處刑書。