裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2228號刑事判決
裁判日期：民國104年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2228號上訴人即被告 翁榮春 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第838號，中華民國104年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第1167號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、翁榮春前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）91年度毒聲字第569號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年9月3日釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以91年度毒偵緝字第408號為不起訴處分確定。又㈠因傷害案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第5214號判決判處有期徒刑3月，再經同院以97年度簡上字第429號判決上訴駁回確定；㈡於前述觀察、勒戒釋放出所後5年內之96年6月13日因施用第二級毒品案件，經同院以96年度簡字第5874號判決判處有期徒刑3月確定；上開㈠、㈡所示罪刑，嗣經同院以98年度聲字第1546號裁定其應執行之刑為有期徒刑5月確定；㈢因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第129號判決判處有期徒刑6月，再經本院以97年度上易字第2079號判決上訴駁回確定；㈣因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第1377號判決判處有期徒刑6月，再經同院以97年度簡上字第421號判決上訴駁回確定；㈤因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第4855號判決判處有期徒刑5月確定，上開㈢、㈣、㈤所示罪刑，嗣經本院以98年度聲字第1223號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年3月確定，與上開㈠、㈡所示罪刑應執行有期徒刑5月經接續執行後，於99年5月14日假釋出監併付保護管束，於99年7月2日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；㈥因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度易字第4193號判決判處有期徒刑5月確定，於101年10月2日縮刑期滿執行完畢；㈦因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以101年度易字第2129號判決判處有期徒刑6月，再經本院以101年度上易字第2293號判決上訴駁回確定；㈧因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以101年度審易字第1738號判決判處有期徒刑8月確定；上開㈦、㈧所示罪刑，嗣經臺灣士林地方法院以102年度聲字第439號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年確定；㈨因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度易字第1405號判決判處有期徒刑5月確定，與上開㈦、㈧所示罪刑應執行有期徒刑1年經接續執行後，於103年5月17日縮刑期滿執行完畢。
二、詎翁榮春猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月18日晚間8時許，在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣因翁榮春為毒品列管人員，經警於103年10月20日凌晨3時許採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告翁榮春於原審準備程序及審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定㈠訊據上訴人即被告翁榮春於原審、本院審理時對其於上揭時
地，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行坦承不諱（見原審卷第138、140頁，本院104年12月2日審判筆錄），又被告經警詢問後所採集之尿液經送檢驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司於10
3年11月3日出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵卷第4至6頁）。又被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第569號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月3日釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第408號為不起訴處分確定，5年內再犯事實欄一之㈡所載於96年6月13日所為之施用第二級毒品犯行，顯見其再犯率甚高，原觀察、勒戒已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，併予說明。
㈡綜上所述，被告上開出於任意性自白核與事實相符，可以採
信。本件罪證明確，被告施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如前開事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院
被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、本院之判斷㈠本院綜合調查證據結果，認原審就被告此部分之犯罪事證明
確，而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告年值青壯，不思尋求正當之身心發展警惕自持，竟又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月。
㈡經核原判決之認事用法及量刑均稱妥適。被告上訴以原判決
量刑太重並請求從輕量刑，而指摘原判決不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知甲基安非他命為毒品，不得非法施用，且前有多次如事實欄第一項所述之施用毒品並經法院論罪科刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，仍再犯本件施用第二級毒品之罪，及審酌刑法第57條各項事由，業已如前述，是被告上訴請求減輕其刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國104年12月16日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官林惠霞法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國104年12月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。