裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1244號刑事判決
裁判日期：民國104年12月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1244號上訴人即被告 覃政國 指定辯護人 蔡家瑋 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度審訴字第247號，中華民國104年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第2460號、第2586號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍為管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國103年1月間某日某時許，向不詳人士借得具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），或隨身攜帶，或將之置放在新北市○○區○○街○巷○○號住處而持有之。 嗣為警 於103年1月25日晚間8時10分許，在新北市○○區○○路○巷○○號前堤防邊，發現甲○○形跡可疑，上前盤查，經徵得甲○○同意搜索後，扣得上開具有殺傷力之改造手槍1枝而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第2586號卷第5-8頁，偵字第2460號卷第42-44頁，原審卷第22-23、46-47、83-84、94-97頁，本院卷第41-43、83-86頁），且有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片12張在卷可稽（見偵字第2586號卷第12-15、32-37頁），復有改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）扣案可資佐證。又扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局103年2月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（見偵字第2586號卷第55-56頁），足認被告之自白內容與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告自103年1月間某日某時起至103年1月25日晚間8時10分許為警查獲時止，持有前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。又被告前因恐嚇取財未遂案件，經原審法院以101年度訴字第4號判決判處有期徒刑6月確定，於102年10月25日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審同此認定，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告已有多項前科，素行不良，其持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍雖對於社會秩序有所危害，然並未持槍犯罪，尚未造成實害，犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝之時間長短，及其品行、智識程度、入監前從事鐵工之工作，日薪約新臺幣（下同）1,600元且尚有1名未成年子女待其扶養照顧之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。暨說明扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。
五、公訴意旨另以：被告未經許可持有子彈3顆，而認被告就此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。公訴人認被告亦涉有此部分犯行，主要係以被告於警詢及偵查時之供述為據。惟被告雖於警詢時供稱：一個星期前有3至4顆，現在沒有。子彈擊發掉了。他把子彈打光了等語（見偵字第2586號卷第7頁）；於偵查時供稱：當時還有3顆子彈，他自己打完了等語（見偵字第2460號卷第43頁）。然被告於原審予以否認，復稱：槍枝裡面已經沒有子彈了，他沒有持有子彈等語（見原審卷第94-95頁），且被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而本案被告為警查獲時，並未為警查扣有子彈3顆等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片12張在卷可稽（見偵字第2586號卷第12-15、32-37頁）。又遍觀卷內卷證並無其他證據足資佐證被告確有未經許可持有子彈之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分犯行，核屬不能證明被告犯罪，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審爰不另為無罪之諭知，亦無違誤。
六、被告上訴意旨略以：被告於偵查及審判中自白犯行，並供出槍枝來源為其友人 許志平 所有，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，因而減輕或免除其刑責；且其並未持槍犯罪，未造成實害，犯後態度良好，又其有穩定工作之收入、有子女需撫育，請求從輕其刑云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。若犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，亦符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。揆其立法本意在如據本條例犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號、95年度台上字第5130號、第6934號、100年度台上字第2161號、102年度台上字第2696號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，固於偵、審時自白本案持有改造手槍犯行，並供出槍枝來源為其友人許志平。惟臺北市政府警察局刑事警察大隊於103年2月13日持搜索票至許志平位於新北市○○區○○街○○○號10樓之4住處執行搜索，並未查獲相關犯罪事證，有該大隊103年7月4日北市警刑大四字第00000000000號函及所附許志平之搜索票、搜索筆錄暨103年2月12日調查筆錄在卷可考（見原審卷第26-37頁），許志平復於上開調查筆錄中辯稱未轉讓槍械予被告甚明，則許志平是否確為被告持有槍枝之來源，此部分涉及許志平是否涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，自難僅憑被告片面陳述，逕依其所述而為此部分事實之認定。此外，被告並未確實提供其他具體資料以供檢警查獲槍彈之來源及查核是否屬實，而許志平則經臺灣士林地方法院檢察署檢察官認其犯罪嫌疑不足而以103年度偵字第7864號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可佐（見本院卷第71頁）。綜上，足徵被告並未提供明確可查之線索，使偵查犯罪之檢、調人員得以一併查獲本案槍彈來源，揆諸前揭說明，本案尚無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之供出槍砲來源因而查獲之減輕或免除其刑規定之適用。又關於量刑之輕重，原判決就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，亦已於理由中具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，且原審所處之宣告刑及所定應執行刑，均未逾越法定刑度，本院審酌前開量刑事由後認為原審量刑並無違法、不當。故被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中華民國104年12月16日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔣忠興中華民國104年12月16日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。