裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第295號刑事判決
裁判日期：民國112年11月14日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第295號上訴人即被告 吳書丞 選任辯護人 陳奕仲 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院111年度侵訴緝字第1號，中華民國111年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度調偵字第188號、107年度偵字第3180號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳書丞犯乘機性交罪，處有期徒刑參年玖月。
事實
一、吳書丞與3409-107016(真實姓名年籍詳卷，下稱甲女)係普通朋友關係，甲女於民國107年3月21日晚間，邀吳書丞及數位友人至基隆市○○路000號凱悅KTV唱歌及飲酒，翌（22）日凌晨甲女因酒醉意識不清，吳書丞遂於同日凌晨4時31分許，將甲女自上開KTV帶離，並於同日凌晨約5時許，將甲女帶回自己位於基隆市○○區○○○0號8樓之6住處後，見甲女仍因酒醉呈現意識不清狀況，處於相類於精神、身體障礙不知抗拒之情形，竟基於乘機性交之犯意，在其住處房間內，將陰莖插入甲女陰道內而為性交行為1次。嗣於同日（22日）中午，甲女醒來後，發現與吳書丞躺在床上，且經友人朱○宗告知其身上之毛衣反穿，查覺有異，於同月24日凌晨在基隆長庚醫院接受採證，並向警報案，其檢體經鑑定結果發現甲女陰道深部棉棒及外陰部棉棒精子細胞層檢出之男性體染色體DNA甲STR型別與吳書丞型別相符，而查悉上情。
二、案經甲女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
⒈證人即告訴人甲女係被告以外之人，其於警詢時所為證述，係
被告以外之人於審判外之陳述，亦查無符合刑事訴訟法第159條之3所定各款情形，另證人甲女於原審審理時到庭具結陳述，其審判中之證述與先前警詢陳述並無不符，亦無依刑事訴訟法第159條之2規定而例外有證據能力之情形，且上訴人即被告吳書丞（下稱被告）之辯護人於本院準備程序、審理程序均爭執卷內甲女於警詢證述之證據能力（見本院卷第85、283頁）。依上開說明，應認甲女於警詢時所為證述無證據能力。
⒉本判決下列所引被告以外之人於審判外之供述，被告於原審表
示同意作為本案證據（見原審卷第107頁），檢察官於本院準備程序未爭執證據能力，被告之辯護人於本院審理程序亦為被告表示就證據能力沒有意見（見本院卷第85、283、349頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依前開規定，該等證據均具證據能力。
㈡另本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定
程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由被告於本院最後審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，然據其於原審、本院所述，其坦承有於前開時地與甲女發生性交行為，然否認有何乘機性交犯行，辯稱略以：是合意性交，甲女雖有飲酒，但還可以行走，可以對話，我跟甲女發生性行為時，有經過甲女同意，甲女當時是很清醒的，她知道發生什麼事等語。另辯護人辯護意旨略以：甲女自承其飲用之 蘇格登 威士忌係有加綠茶稀釋，參酌KTV當天之監視器錄影畫面可知甲女離開KTV當時意識清醒，KTV樓梯甚陡，被告係在擔心甲女會跌下樓梯的情況下把甲女背起來走下去，在平路還是讓甲女自己行走，不能以甲女當時曾跟櫃臺起爭執臆測甲女在發酒瘋失去理智；如果甲女當下是爛醉如泥的狀態，根本不可能自行行走，也不可能從KTV走到被告家；凱悅KTV距離被告家中尚有一段距離，被告與甲女又全程步行，期間甲女酒力應已消退；當下沒有做酒精測試，依照經驗，酒精揮發會隨時間慢慢消退，時間長短因每個人體質不同，不能以發生性行為之前可能1個小時或2個小時的監視器錄影畫面來回推甲女是完全無意識的；甲女隔天醒來穿反衣服此事，不管是被告幫甲女穿衣服，或甲女發生完性行為後穿上，都不能以此回推甲女是非自願與被告發生性行為；假若非合意性交，甲女隔日中午何以未向友人求助，反而係於第一時間向友人否認有與被告發生性行為，與一般被害人之反應有違，亦與常情不合；甲女偵訊時所稱朱○宗有看到被告的腳跨在其身上之說法，與其先前說詞及證人朱○宗證詞不同，甲女指述是否可信，非無可疑；甲女係基於其男友之要求下才至醫院驗傷，而非自身因感受辱而主動前往醫院驗傷或向男友傾訴尋求保護或求助，亦可見甲女本無意將此事張揚，嗣因其男友知悉此事，始前往醫院驗傷，是否因被共同友人朱○宗發現而曝光，為對男友有個交代而不得不如此供述等語。經查：
㈠被告與甲女係普通朋友關係，甲女於107年3月21日晚間，邀被告
及其他朋友至基隆市○○路000號凱悅KTV，被告於翌（22）日凌晨到達KTV，目睹甲女飲酒，至凌晨4時31分許，被告與甲女一同離開上開KTV，並帶甲女到位於基隆市○○區○○路0號8樓之6住處，其於同日凌晨在自己房間內對甲女為性交行為，嗣於同日中午，甲女醒來係與被告躺在床上且其身上之毛衣反穿等事實，業據被告坦承在卷（見偵卷第8至9、47至49、55頁、調偵卷第25頁、原審卷第106、174至175頁、本院卷第159至160頁），並有證人即告訴人甲女於偵訊、原審（見偵卷第45頁、調偵卷第31至35頁、原審卷第162至170頁）、證人陳○杰於偵訊（見調偵卷第53至56頁）、證人朱○宗於偵訊及本院（見調偵卷第127至131頁、本院卷第284至294頁）、證人曾○瑄於警詢、偵訊及本院證述（見調偵卷第71至75、93至97頁、本院卷第294至306頁）可資佐證，復有長庚醫院驗傷診斷證明書（見偵卷彌封袋）、本院勘驗監視器錄影筆錄及擷圖（見本院卷第212至250頁，擷圖置證物袋)等在卷可稽。而甲女在基隆長庚醫院採證之檢體經送鑑定，結果發現甲女陰道深部棉棒及外陰部棉棒精子細胞層檢出之男性體染色體DNA甲STR型別與被告型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局107年5月10日刑生字第1070029563號鑑定書（見偵卷彌封袋）附卷可憑。上開事實首堪先予認定。
㈡甲女於107年3月22日凌晨5時許，在被告住處時，因受酒精之影
響，已因酒醉呈現意識不清狀況，處於相類於精神、身體障礙不知抗拒之情形⒈按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情
形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。所謂相類之情形，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素，致其意識之辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為性交之行為而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（參最高法院99年度台上字第1239號、96年度台上字第4376號刑事判決）。
⒉甲女於偵訊時證稱：因為那天跟男朋友吵架，當時剛好在跟被
告聊天，所以才會順口約被告去唱歌，當天還有陳○杰、曾○瑄、 朱苡歆 共5人，當天在KTV唱歌，大家都有喝酒，唱歌時我喝醉，在包廂内直到在被告家醒過來時才清醒，我醒來時發現躺在床上，被告躺在旁邊，我就嚇到了，我當時發現上衣被內外反穿（見偵卷第45頁）；107年3月21日當天我們是在基隆市凱悦KTV喝酒，被告是接近凌晨那時過來，那時我還清醒，之後我還有繼續喝酒，警詢說的蘇格登2支是指2瓶，我喝了150CC的杯子20杯的蘇格登，有加綠茶，我講的是我酒醉之前喝的，酒醉之後我就不知道了，後來就沒有意識了，我醒來之後就在被告的房間，我對於有無發生性行為沒有印象，是因為我衣服被反穿，而且躺在被告家，所以才認為被告有跟我發生性行為等語（見調偵卷第31至33頁）。於原審時證稱：107年3月21日晚上11點我在凱悅KTV喝酒唱歌，我記得我喝了20幾杯酒，後來在KTV喝完最後一杯我就沒意識了，如何離開包廂、走下樓梯及離開凱悅KTV我都不記得，我不清楚是否是被告陪同我離開KTV，也不知道如何到被告家，直到隔天朱○宗來的時候我醒來才有意識，我醒來的時候發現我在被告家床上，而且衣服反穿，但我當時不知道有沒有跟被告發生性行為，所以朱○宗和曾○瑄問我的時候，我才會說我沒有跟被告發生性行為，我是醒來發現衣服反穿覺得怪怪的，懷疑有發生性行為，所以我才去醫院檢查，我沒有告訴過被告手機密碼，被告也沒有使用過我的行動電話，當時我不可能同意跟被告發生性行為等語（見原審卷第162至170頁）。綜核甲女上開證述，其就因飲酒後意識之識別能力顯著減低，以致不知如何離開KTV至被告家中，以及事發後因無法確定有無與被告發生性行為，並前往醫院檢驗等情事，於偵訊及原審審理所為之證述內容互核一致。
⒊證人曾○瑄於警詢時證稱：我跟甲女是朋友關係，跟她認識不到
1年，我與被告也是朋友，認識很久約5、6年了，我在107年3月22日凌晨約1、2點到凱悅KTV唱歌，我到場的時候甲女還沒喝醉，除了甲女約另外2、3個人在場，被告比我晚才到；我們在該處有飲用威士忌酒，總共喝了2瓶，甲女喝了很多，我們喝完2瓶威士忌後，我覺得她有喝醉了，因為她講話跟平常不一樣，走路搖搖晃晃；（問：為何由被告送甲女回家？）因為大家都不知道甲女住哪，被告說他知道，他說會送甲女回家，當時甲女喝醉了，說話行為都不正常，走路時有點晃，我與被告及甲女都沒有糾紛或仇恨（見調偵卷第72至73頁）；於偵訊時證稱：我與被告是朋友關係，我在107年3月22日跟甲女在凱悅KTV唱歌，我大概1、2點過去，甲女先到，被告後來很晚才來；我們喝蘇格登威士忌2瓶，就我們3人和甲女的兩個朋友，大家都有喝，甲女喝很多，我覺得她喝醉了，講話跟平常不一樣，變得很HIGH，走路不穩，後來我、被告及甲女一起離開，甲女的兩個朋友還在KTV裡面，被告說要送甲女回家，我先上計程車離開，那時候感覺甲女醉得很厲害，因為她喝蠻多的等語（見調偵卷第93至97頁）。於112年9月12日本院審理時證稱：當天我們是喝威士忌，有用綠茶稀釋，偵查時講的是實在的，我現在不太記得，我有跟檢察官講甲女醉得很厲害，她喝蠻多的那些話；偵訊時所謂的「不穩」是搖晃吧等語（見本院卷第295至303頁）。是證人曾○瑄證稱其於當日目擊甲女大量飲入威士忌烈酒後因受酒精影響，說話、行為及走路步態均與平常有異，酒醉狀態明顯外顯，證人甲女關於此時期意識狀態之證述核屬一致。
⒋證人陳○杰於偵訊時證稱：我本來不認識被告，是喝酒當天第一
次看到被告，我在107年3月21日晚間有跟甲女去凱悅KTV喝酒唱歌，甲女後來喝醉了，我本來說要送她回去，但被告說要送甲女回去，被告送甲女回去時，甲女當時已經喝醉了，意識不清楚，沒有辦法正常講話，當時甲女已經意識不清，沒辦法問甲女同不同意由被告送她回去，甲女當時有講一些我們聽不懂的話，所以我認為甲女喝醉了等語（見調偵卷第53至55頁）。
是證人陳○杰證稱甲女於離開KTV之際，因酒醉已陷入意識不清、無法正常講話之狀態，因而無法與其溝通、詢問其是否同意由被告送她回去，亦與上開證人等所述相符。
⒌復經本院勘驗卷附凱悅KTV監視錄影畫面結果（見本院卷第212至250頁，擷圖置證物袋)如下：
⑴監視器畫面只有影像、沒有聲音，監視器鏡頭朝大廳及櫃檯拍
攝，畫面右側為櫃檯，畫面左側為大廳，畫面左上方可見上下樓梯。
⑵畫面時間2018/03/22（下同）04:31:08～04:31:15時，畫面左上
方一名穿著白色鞋子、黑色外套之女子手扶一側欄杆下樓，被告走在該名女子右後方沿著另一側欄杆下樓。【擷圖1、2】⑶畫面時間04:31:16～04:31:38時，被告走幾步階梯下樓後轉身回
頭，跟隨在後之甲女走幾步階梯下樓後身體前傾靠在被告背上，被告再轉身往前下樓並將甲女揹下樓，甲女先將頭靠在被告肩膀、兩手臂環繞在被告肩上，被告右手拿著外套、左手抓著甲女左手腕，抵達櫃檯大廳後，被告將甲女從背上放下，被告伸手抓住甲女右手，甲女撥開並撥動一下頭髮，兩人一左一右走向畫面右下方，經過櫃檯時，甲女將左手臂置於櫃檯桌面、身體左側倚靠櫃檯向前行走，步伐不穩，並呈講話貌，走至畫面右下方時，甲女身體轉向櫃檯、右手拍打櫃檯桌面，被告轉身拉住甲女右手往畫面右下角離開。【擷圖3～35】觀之被告及甲女係於當日凌晨4時31分許離開KTV，甲女下樓梯時身體前傾，須由被告背負始能下樓，其經過櫃檯時，亦倚靠櫃臺行走，步伐不穩，且有以右手拍打櫃臺桌面之情狀，足見甲女已非處於意識清醒之狀態甚明。辯護人主張依該監視器錄影畫面可知甲女離開KTV當時意識清醒云云，並非可採。⒍被告於警詢時供稱：甲女是我朋友，大約認識1年多，我去凱悅
310包廂找甲女，一開始她叫我喝酒，我不喝，她們說要把酒喝完才要回家，我看甲女喝得差不多了，她一直找別人喝，喝了2瓶蘇格登，剩下最後2杯公杯，我就把那2杯公杯喝完，接著她又叫酒，我出去告知服務生不要再送酒進來，她就把我又拉進包廂，她朋友後來又叫了1支蘇格登，她喝一喝就在那邊亂（嗆服務生還有亂跑到包廂外面）；後來她朋友叫服務生進來說要換包廂，我就說我要走了，她還是不讓我走，要我陪她上去，到電梯口我跟她朋友即一位我不認識的男子，說我要送她回去，當時我與甲女和曾○瑄一起下樓，到樓下我和曾○瑄要送甲女走，但是她不肯，她一直說要上去喝酒，當時曾○瑄有打電話給她男朋友問她家住哪裡，但是她男朋友沒有接電話，我就叫曾○瑄先回去，我會送甲女回去，曾○瑄就先搭車離去，之後我跟甲女就從愛四路走到廟口要口她就坐下來，要我拉她起來；我帶她回我家，我與甲女是22日凌晨3至5點之間離開KTV，約22日凌晨3至5點多到我家；甲女有點茫，茫是指甲女有醉，走路搖搖晃晃；事後曾○瑄有問我說不是要把甲女送回家，為什麼沒有等語（見偵3180卷第4至6頁）。於偵訊時供稱：
甲女一直在盧我跟我拉扯等語（見偵3180卷第25頁）；我是在107年3月22日凌晨，在我住處房間跟甲女發生性行為（見調偵卷第25頁）。於原審供稱：我與甲女從基隆市○○路凱悅KTV走到廟口愛四路，再走到阿○炒麵那條路再直走就走到我家，走了大約20幾分鐘等語（見原審卷第174頁）。是被告目擊甲女於當日凌晨持續大量飲用蘇格登威士忌烈酒並已因酒醉而出現走路搖晃、行為失序之情狀，嗣後甲女途經基隆廟口時復有不勝酒力坐於路邊地上之情，則甲女於離開KTV後，醉態依舊，並無些許恢復跡象。且綜合被告上開供述，並參酌被告及甲女係於當日凌晨4時31分許離開基隆市○○路000號凱悅KTV，有前揭勘驗筆錄可稽，堪認被告係約同日凌晨5時許帶甲女抵達被告位於基隆市○○區○○○0號8樓之6住處後，於同日凌晨對甲女為性交行為。⒎審諸甲女徹夜未眠，甫在KTV持續飲入大量酒類，所飲者復係酒
精濃度甚高之威士忌烈酒，縱係與他人共同飲畢2瓶蘇格登威士忌並有摻入綠茶一併飲用，衡情其飲入之總酒精量仍甚高，佐以證人陳○杰證稱被告送甲女離去時，甲女已經喝醉，沒有辦法正常講話，意識已經不清了，沒辦法問甲女同不同意由被告送她回去，甲女當時有講一些聽不懂的話（見調偵卷第55頁）、證人曾○瑄證稱甲女離開KTV時感覺甲女醉得很厲害（見調偵卷第95頁），暨本院勘驗結果顯示甲女係由被告背負下樓梯，倚靠KTV櫃臺行走、步伐不穩，以右手拍打櫃臺桌面等情，自甲女飲用之酒類、飲入之量、前述步行及意識、言語溝通狀態受影響之程度，堪認甲女離開KTV之際，其體內酒精濃度應已達甚高之狀態，被告亦供承甲女途經廟口路邊有坐下之情形（見偵3180卷第4頁），是縱甲女於酒醉狀態下經被告花費約20餘分鐘以步行方式帶回被告住處，其在被告住處時因體內酒精濃度仍高，依然處於因酒醉而意識之識別能力顯著降低之情，應堪採認。⒏按性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人
二人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告的犯罪實行，但以此項證據與對向證人的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料（最高法院108年度台上字第334號判決意旨參照）。上開證人曾○瑄、陳○杰之證述、被告部分供述及本院勘驗筆錄，俱足為甲女前開證述之補強，甲女所證因醉後意識不清，以致如何離去KTV前往被告家中、是否曾與被告為性行為，均無知覺等情，堪可採信。
⒐綜上各情勾稽，足徵甲女於107年3月22日凌晨4時31分許離開凱
悅KTV乃至於同日凌晨5時許在被告住處時，因受酒精之影響，已因酒醉呈現意識之辨別能力顯著減低狀況，處於相類於精神、身體障礙不知抗拒之情形，其於案發時顯無同意性交之理解能力甚明。
㈢又審諸被告自抵達KTV起即持續在甲女身旁，其目睹甲女大量飲
酒之情，復於離開KTV之時背負酒醉之甲女下樓梯，且甲女酒醉意識不清狀態乃明顯外顯，業如前述，被告對上情知之甚明，其對於甲女在此狀態下，顯無同意性交之理解能力，已處於一種無可抗拒狀態，並無不知之理，仍乘甲女因酒醉意識不清，處於相類於精神、身體障礙不知抗拒之情形，在其住處房間內，以陰莖插入陰道之方式對甲女為性交行為1次得逞，揆諸上開說明，被告主觀上具有乘機性交犯意，堪可認定。
㈣被告辯詞不可採之理由⒈被告及其辯護人固以甲女所共飲之威士忌摻有綠茶、其與被告
以步行方式抵達被告住處，酒力應已消退；當下沒有酒精測試，酒精會隨時間消退，不能以發生性行為之前可能1個小時或2個小時的監視器錄影畫面來回推甲女是完全無意識的等語置辯。
⑴然乘機性交罪之成立，其客觀要件僅需被害人當時並無同意性
交之理解，或無抗拒性交之能力為已足，並非以酒醉必達於昏迷、呆滯、木僵、甚至呼吸中樞麻痺之程度為必要。又酒醉對於人體各項功能之影響本有不同，如步行、對話等日常生活反覆進行之事務，酒醉可能僅會影響其運作之順暢程度，但不至於完全喪失其能力（如雖繼續高聲談笑、但口齒不清、文不對題，或雖能勉力行走、但步履蹣跚、顛簸轉倒），審諸性交行為有其隱密性，攸關性自主權利，是酒醉對於被害人是否能理解並同意性交、或反對並抗拒性交之影響程度，允非步行、對話所能當然類比。易言之，尚不能以被害人酒醉後尚未完全喪失步行、對話之能力，即謂被害人必能理解並同意性交、或必有抗拒性交之能力。
⑵縱甲女於離開KTV之際，未達於昏迷、完全不省人事之程度，而
與被告以步行方式抵達被告住處，甚或可能要求前往廟口飲食，然甲女甫於KTV內大量飲酒，所飲者復係酒精濃度甚高之威士忌烈酒，縱係與他人共同飲畢2瓶蘇格登威士忌並有摻入綠茶一併飲用，衡情其飲入之總酒精量仍甚高，且甲女離開KTV時呈現走路不穩、無法正常講話、意識不清等情，業據證人陳○杰及曾○瑄證述如前，並有本院前開勘驗結果可佐，足認甲女已然酒醉且體內酒精濃度甚高，被告亦供承甲女途經廟口有在路邊坐下之情形（見偵3180卷第4頁），足見甲女不勝酒力，已有幾乎無力站立、步行之狀，並無辯護意旨所指酒力應已消退之情。縱甲女於酒醉狀態下經被告花費10至20餘分鐘以步行方式帶回被告住處，衡情斯時其體內酒精濃度仍高，堪認仍處於因酒醉意識之識別能力顯著減低之情，兼酌證人陳○杰證稱甲女離開時沒有辦法正常講話，意識已經不清了，沒辦法問甲女同不同意由被告送她回去（見調偵卷第55頁），甲女在如此狀態下並無理解及同意性交或抗拒性交之能力甚明。被告及其辯護人以前詞置辯，並非可採。
⒉被告原審辯護人雖具狀為被告辯稱：被告送甲女返家，抵達被
告家門口時，因忘記帶鑰匙，遂向甲女詢問其手機密碼，經甲女告知開啟後，便以甲女手機撥打家中電話請家人開門云云（見原審侵訴緝卷第111、112頁），然此為甲女所否認（見原審侵訴緝卷第163頁）；被告嗣於原審、本院審理時改陳稱：我沒帶鑰匙，向甲女借手機打電話回家，係甲女自行解鎖，我阿嬤下來開門云云（見原審侵訴緝卷第175頁、本院卷第162頁），然其所供甲女自行解鎖，與原審辯護人準備狀所載係詢問甲女密碼經甲女告知等節已有所出入。且被告當日自身有以手機臉書通訊軟體與甲女聯繫，業據其供承在卷（見偵3180卷第3頁反面、第13頁），且有被告在原審提出之通訊軟體對話紀錄附卷可稽（見原審卷證物袋，遮隱版見本院卷第93至113頁），足認被告隨身帶有手機，其豈需向甲女借用。再細繹被告於警詢及偵訊時，就當日與甲女見面後之細節予以詳述（詳見偵3180卷第4頁正反面、第24至25頁），卻未曾提及甲女自行解鎖其手機供被告撥打之情節，被告於審理時始空言辯稱有前開情事，憑信性甚低。參以證人甲女、陳○杰及曾○瑄均證稱甲女離開KTV時已然酒醉、意識不清等情，業如前述，縱甲女在酒醉狀態下交出手機，亦不足影響本案事實認定，被告前開所辯不足為被告有利之認定。
⒊又被告及其辯護人辯稱：甲女係自行穿上衣服；甲女若非有意
隱瞞與被告合意性交，何須於友人詢問時即否認有與被告為性行為之事云云。然查，若甲女真係自行穿上衣服，被告於檢察官訊問時如實回答即可，何以檢察官訊問被告是否幫甲女把衣服穿回去時，被告稱不知道如何回答（見偵卷第57頁）；證人朱○宗固於本院審理時證稱：我發現甲女的衣服是反穿的，我問她到底有沒有怎麼樣，她說就沒有怎麼樣，後面甲女就跟曾○瑄講說反正如果有人問，你就說因為我在凱悅喝酒醉，是你幫我換衣服的，然後她就去廁所換衣服，換完了就說我們就沒有怎麼樣，並直接轉頭很生氣的走掉了等語（見本院卷第287頁），然甲女與被告有共同朋友，其對於如何離開KTV至被告住處，又是否發生性交行為均無記憶，酌以甲女於原審證稱：因為我當下不知道有沒有跟被告發生性行為，如果我說有，但其實沒有，傳出去不是會被人家說閒話等語（見原審侵訴緝卷第166頁），其因此於友人詢問甲女是否有與被告發生性行為時，甲女為避免誤會而先予否認與被告發生性行為，且為免衣服反穿之事在共同朋友圈傳揚而遭臆測，而不得不先以在KTV酒醉換衣之詞搪塞，亦與常情無違。
⒋被告及其辯護人固主張甲女與被告係合意性交，甲女係在男友
要求下才至醫院驗傷，其應係受男友壓力之故，始行提告云云。然甲女於原審固證稱：（問：是否為妳男友要求妳去驗傷？）是等語，然其亦證稱：我有懷疑，我想要個答案等語（見原審侵訴緝卷第168、170頁)，是甲女及其當時男友因懷疑被告有對甲女為乘機性交之犯行，同認有前往醫院採證以保全證據之必要，與常情無悖。且甲女於偵訊及原審審理作證前已以證人身分具結，以擔保其證詞之真實性，殊難想像甲女僅因男友壓力，即甘冒偽證重罪風險而設詞誣攀被告。參以證人曾○瑄證稱：我與被告是朋友，認識很久約5、6年了；證人陳○杰證稱：我本來不認識被告，是喝酒當天第一次看到被告等語，該二證人與被告俱無仇怨，與本案亦無何利害關係，然其等均證稱甲女離開KTV時已然酒醉、意識不清等情，業如前述，故甲女證述有證人曾○瑄、證人陳○杰證述可資補強，並與本院勘驗監視錄影結果顯示之客觀情狀相符，信然有據。況被告於警詢時也表示其與甲女並未有仇恨、糾紛等語（見偵卷第6頁），益徵甲女並未蓄意誣指被告。反觀被告雖辯稱其與甲女係合意性交，然其於偵訊時卻供稱：我回家洗完澡後，我說我很累要睡覺了，她也睡覺，因為我有吃安眠藥，所以之後的事我就不清楚了（見調偵卷第25頁）；我真的不清楚，忘記當天有沒有跟被害人發生性行為，檢驗報告說有，我能說沒有嗎等語（見調偵卷第27頁），其於鑑定結果顯示確有性交行為之後，非但未能詳述其所謂合意性交之細節，反仍陳稱其不清楚、忘記有無發生性行為。審酌甲女斯時因受酒精之影響，已因酒醉呈現意識不清狀況，受酒精影響而對外界事物之認知能力顯著降低，處於相類於精神、身體障礙不知抗拒之情形，其於案發時顯無同意性交之理解能力，業經本院詳予論述如前，可見被告所辯合意性交云云係臨訟卸責之詞，不足採信。至於甲女訴警究辦，乃其訴訟權之行使，不論甲女當時男友或其他親友有無鼓勵甲女報案、提告，此乃甲女本身經利益權衡後抉擇是否提告進入訴訟程序，無從憑此即推論甲女虛捏事實提告。又被告於原審提出所謂甲女男友陳ＯＯ傳予被告之通訊軟體LINE對話紀錄（置原審卷證物袋，遮隱版見本院卷第213頁），通話對象於107年3月22日上午10時50分前某時傳送「你把（甲女）帶走？」訊息，又於107年7月13日上午2時47分傳送「報告出來了你再說一次有沒有」訊息予被告，此對話內容顯於本案事實判斷無影響，不足引為有利被告之認定，附此敘明。
⒌至辯護意旨主張關於107年3月22日中午證人朱○宗在被告房間有
無目擊被告的腳跨在甲女身上乙節，甲女與證人朱○宗偵訊時之證述不同云云。然證人朱○宗接受檢察官偵訊時間為108年4月1日，距離事發時間107年3月22日已逾1年，就相關細節之記憶難免消退，且此節顯無涉本案事實之認定，自不能以甲女與證人朱○宗就此枝微末節之證述有所出入，而推論甲女關於主要事實之證述不可採。⒍被告及其辯護人聲請傳喚證人即甲女當時男友陳ＯＯ，待證事實
為⑴陳ＯＯ自KTV包廂內其他人聽聞甲女與被告有曖昧動作（見本院卷第213頁）；⑵事後陳ＯＯ向甲女表示若未發生性行為可以復合，主張此一事實是甲女提告本件訴訟的動機等語（見本院卷第283頁）。然被告自承陳ＯＯ當日並未在包廂內，僅係聽聞他人轉述（見本院卷第213頁），陳ＯＯ就包廂內之情形既未親眼目擊，就此節即無證人資格，況不論當日甲女與被告在KTV酒後是否有何較為曖昧之肢體動作，均非被告得利用甲女陷於酒醉意識不清不知抗拒之狀態而對甲女乘機性交、恣意侵害其性自主權之理由，此理至明；又妨害性自主犯罪被害人是否提告進入訴訟程序，其考量因素本屬多端，報案動機強弱亦因人而異，甲女於原審審理時證稱：我有懷疑，我想要個答案等語（見原審侵訴緝卷第170頁)，衡情其事後想探明當日是否有遭被告為性交行為，本屬人情之常，不論甲女當時男友或其他親友有無鼓勵甲女接受驗傷、報案，此乃甲女本身權衡是否提告訴諸法律之抉擇，上開待證事實⑵僅涉甲女何以選擇行使其訴訟權利，與本案事實認定無涉，核無調查必要，綜上，本案事實已明，被告及其辯護人聲請傳喚證人陳ＯＯ，並無必要，特予說明。㈤綜上所述，被告所辯均無可採。本案事證明確，被告犯行可堪
認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。
四、撤銷改判之理由㈠原審審理後，認被告乘機性交犯行事證明確，量處有期徒刑3年10月，固非無見。惟查：
⒈原審量刑時認定被告雖曾與甲女達成和解，然迄今「分文未付
」（原審判決書第9頁），然被告與甲女委任之代理人於107年8月14日在基隆市仁愛區公所達成調解，約定被告願補償甲女身心健康受傷所有損失計新臺幣（下同)15萬元，並已於調解現場給付5千元予甲女之代理人收執無誤，餘款14萬5千元約定自107年8月24日起按月給付5千元，若有一期未兌現，視為全部到期等情，有基隆市仁愛區公所調解委員會107年刑事調字第53號107年8月14日調解筆錄附卷可稽（見調偵卷彌封袋），是原審量刑時認被告分文未付乙節，即有誤認。
⒉被告提起上訴否認犯行，固無理由，其上訴指摘原審誤認被告
全未履行先前與甲女調解成立之賠償金額而科以重刑，量刑稍嫌過重云云，則為有理由。原審既有前揭違誤之處，即應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前並無刑事犯罪紀
錄，其為圖一己性慾滿足，利用甲女酒醉意識之辨別能力顯著降低，不知抗拒之情況下，對甲女為乘機性交行為，戕害甲女性自主權，雖曾與甲女達成調解然僅給付部分款項，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、教育程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、被告經合法傳喚，於本院最後審理期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張志明提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國112年11月14日
刑事第四庭審判長法官林柏泓
法官羅郁婷法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國112年11月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。