裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第459號刑事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第459號上訴人即被告 王峰哲 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度易字第
194號，中華民國107年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第1064號、106年度偵字第1941號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王峰哲部分撤銷。
王峰哲共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之附表編號1、2所示之物，均沒收；扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟捌佰元（即附表編號5）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、王峰哲係址設高雄市○○區○○街○號「三山彩券行」之實際負責人，其以每個月約新臺幣（下同）2萬5,000元僱佣 王詩蓉 、 蔡慧如 、 吳靜雯 （王詩蓉等3人均業經原審法院判處徒刑確定）在該「三山彩券行」工作，其等竟與綽號「言言」之人共同基於賭博、實施意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105年11月間某日起至106年1月10日為警查獲時止，由王峰哲提供上開「三山彩券行」，或向隔鄰之小上海香酥雞攤借用後方隔間（下稱該香酥雞攤後方隔間）聚集不特定人士簽賭「香港六合彩」，賭法係由賭客於「香港六合彩」每週星期二、四、六開獎前簽選號碼，親自到場向王詩蓉下注2星、3星、4星及特別號，嗣再以當期香港六合彩開獎號碼相互核對，決定其間賭博輸贏，上開港號每注新臺幣（下同）80元，簽中「2星」可得賭金5,
700元、「3星」可獲得5萬7,000元、「4星」可獲得70萬元，由王詩蓉在該香酥雞攤後方隔間收取賭客簽注單及賭金，匯整簽單後，將下注4星之簽單及賭金轉給綽號「言言」之人，如下注4星之賭客未簽中，賭金悉歸綽號「言言」之人所有，王峰哲從中以每簽注抽取6元作為報酬；若下注
2星、3星之賭客未簽中，則所繳之賭金歸王峰哲所有。蔡慧如、吳靜雯則負責招攬賭客、以傳遞簽單等工作，並聽從王詩蓉指示而見機行事。賭客 李坤村 、 邢淑貞 （李坤村、邢淑貞2人賭博罪部分，業經原審法院判處罰金確定）基於在公眾得出入場所賭博之犯意，分別於106年1月10日為警查獲前2、3天、106年1月10日至上開場所簽選號碼賭博財物。嗣於106年1月10日19時許，員警前往上開「三山彩券行」及香酥雞攤後方隔間進行搜索，當場查獲賭客邢淑貞前往下注，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決所引用之下述各項證據資料，其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人於本院準備程序同意有證據能力（本院卷第27-28頁），審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當且與待證事實均具有關聯性，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，認均具有證據能力。
貳、實體上認定之理由
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告王峰哲（下稱被告）於本院審理時，已供承不諱（見本院卷第26頁反面、39頁反面），而同案被告王詩蓉於警詢亦稱：我為「三山彩券行（楠一）」、「德賢彩券行（楠二）」、「鼓山彩券行」、「大豐彩券行」、「三民彩券行」等5間彩券行之幹部，負責管理營業銷售情形，公司負責人叫 小賴 ，是小賴以現金發放之方式發薪給我等語（見警卷一第4頁反面至第5頁）。另證人 許可欣 於警詢時亦證稱：我的綽號就是小賴，是王峰哲的助理，我會聽從老闆王峰哲的指示，將要發給店員的薪水拿到店裡給員工等語（見偵一卷第31-33頁），並有王詩蓉、蔡慧如、吳靜雯之行動電話LINE訊息畫面、邢淑貞下注情形之電腦頁面擷圖、原審法院106年度聲搜字第26號搜索票、仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片（見警一卷第8-11頁、34-36、58-67、72-74頁）、扣案物品照片（偵一卷第14-20頁）、仁武分局106年8月17日高市警仁分偵字第10672297300號函檢附之查訪筆錄、房屋租賃契約、平面圖、現場照片、吳靜雯手機還原資料中之LINE對話紀錄、手機內存放照片、王詩蓉手機還原資料中之LINE對話紀錄、SMS訊息紀錄（見原審一卷第26-51、85-252頁）附卷可稽，復有扣案賭客邢淑貞手寫簽注單可佐，足認被告上開自白與事實相符，故本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪
（一）核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
（二）被告與王詩蓉、蔡慧如、吳靜雯、綽號「言言」之成年人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者，均屬之。是被告王峰哲於密切期間，為上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，係基於同一之經營簽賭為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應分別認屬包括一罪、實質一罪。
（四）被告與不特定人多次賭博之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，亦難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯。
（五）被告以一行為同時觸犯前開3罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、上訴論斷的理由
（一）原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告於本院審理時坦承犯行，其犯後態度已有改變，原審對此未及審酌，稍有未洽。被告上訴意旨認原審量刑過重而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
（二）審酌被告不以正當途徑獲取生活所需，竟與王詩蓉等人共同以經營六合彩賭博之方式牟取不法利益，不但敗壞社會善良風俗，且易造成參與賭博之人所屬家庭功能失調，甚至因需款孔急鋌而走險，對於社會所生之危害尚非輕微，考量被告雖為本件簽賭站之實際經營者，惟經營之期間不長及所獲取之利益，及犯後態度已有改變（坦承犯罪）、暨被告自陳為大學畢業之智識程度、現從事自動販賣機之業務，每月平均收入約3萬5000元等其他一切情況，改量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元為折算1日之標準。
四、沒收
（一）扣案附表編號1、2所示之物，均係被告經營本件六合彩賭博所用之物，且屬被告所有，均宣告沒收。
（二）犯罪所得部分:
1、扣案如附表編號5所示之現金3萬6,800元，業據同案被告王詩蓉於偵查中坦承為當週收取之投注金等語在卷（見偵一卷第12頁），於原審雖改稱：有些是警察從我皮包拿出來，有些是簽注金額，我不知道從我皮包拿出來多少錢云云。惟審酌王詩蓉於偵訊時即已明確表示所查扣之現金均係收取之投注金，故嗣後於原審中翻異前詞，對於投注金之詳細數額又含糊其詞，故其於原審之供述是否可信，已非無疑。再者，王詩蓉既係受雇於被告而收受簽注，自無可能會將公款、私款混淆不清之理。準此，應認在王詩蓉身上所扣案現金3萬6,800元均係被告犯罪所得無訛。
2、又被告於前揭期間內經營六合彩，係自105年11月間某日起至106年1月10日止，業經認定如前，固無法具體105年11月間何日起經營，爰依刑法第38條之2第1項規定，取該月中間之日估算被告自該月15日後之開獎期數，故犯罪期間之開獎次數經估算後應為24期〔計算式為：11月（計7期）+12月（計14期）+1月（計3期）《然需扣除
106年1月10日》=24期〕，參以王詩蓉於警詢供稱每期下注金額約2至3萬元左右等語（見警卷一第7頁）佐以當天查獲在王詩蓉身上查獲之投注金為3萬6,800元，爰依刑法第38之2第1項規定估算每期簽注金額為2萬元，對被告較為有利。從而，被告未扣案之犯罪所得應為48萬元（計算式：2萬元x24=48萬元）。
3、本件被告意圖營利聚眾賭博之犯行，於查獲當日在王詩蓉身上扣案之犯罪所得現款為3萬6,800元，而未扣案之犯罪所得估算為48萬元，已如前述，爰就扣案現款3萬6,80
0元部分，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；另未扣案犯罪所得48萬元部分，則應依刑法第38條之1第
1項、第3項規定沒收，而於全部或一部不能沒收時（本件犯罪所得係現金貨幣，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
（三）至扣案如附表編號3、4、6-11所示之物，則於「三山彩券行」、香酥雞攤後方隔間所扣得，而依卷內資料，前開等物品尚難認與前開被告所犯本案罪行有何直接關連性，故不予宣告沒收。另附表編號12所示簽單雖自賭客李坤村身上所扣得，惟此簽單係李坤村106年1月10日預備簽賭所用之物，亦不宣告沒收。
參、同案被告王詩蓉、蔡慧如、吳靜雯、李坤村、邢淑貞部分，原審法院分別判決確定；另同案被告 徐文賓 部分，則經原審法院判決無罪確定，均不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第28條、第55條前段、第41條第1項前段，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年12月28日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
【附表】┌──┬──────────────────┬──┬─────┐│編號│扣案物品│數量│所有人│├──┼──────────────────┼──┼─────┤│1│六合彩簽注單│3張│王詩蓉│├──┼──────────────────┼──┼─────┤│2│電子計算機│1台│王詩蓉│├──┼──────────────────┼──┼─────┤│3│行動電話（序號000000000000000/01號，│1支│王詩蓉│││內含門號0000000000號SIM卡1張）│││├──┼──────────────────┼──┼─────┤│4│電腦主機（含鍵盤、滑鼠）│1台│王詩蓉指係│││││該香酥雞攤│││││老闆所有│├──┼──────────────────┼──┼─────┤│5│現金新台幣3萬6,800元││王詩蓉│├──┼──────────────────┼──┼─────┤│6│三星廠牌行動電話│1支│吳靜雯│││（序號000000000000000000、0000000000│││││00000000號，內含門號0000000000號SIM│││││卡1張）│││├──┼──────────────────┼──┼─────┤│7│蘋果廠牌行動電話│1支│蔡慧如│││（序號000000000000000號，內含門號091│││││0000000號SIM卡1張）│││├──┼──────────────────┼──┼─────┤│8│經銷商識別證（ 陳欣瑋 ）│1張│三山彩券行│├──┼──────────────────┼──┼─────┤│9│電腦主機（含鍵盤、滑鼠）│1台│三山彩券行│├──┼──────────────────┼──┼─────┤│10│現金17萬9,097元││三山彩券行│├──┼──────────────────┼──┼─────┤│11│六合彩簽單│3張│不詳│├──┼──────────────────┼──┼─────┤│12│簽注單（1月10號）│1張│李坤村│├──┼──────────────────┼──┼─────┤│13│簽注單│3張│邢淑貞│└──┴──────────────────┴──┴─────┘