裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2132號刑事判決
裁判日期：民國103年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2132號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李偉誠指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第14001號），本院判決如下：
主文李偉誠販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、李偉誠明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上）、轉讓或販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以經其母親 李芳綺 申請門號並購買手機，而均贈與其所有持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話1支（未扣案）作為交易毒品之聯絡工具，先於民國101年8月12日凌晨0時28分45秒、0時30分11秒、0時31分5秒、39秒許，與持用門號0000000000號行動電話之友人 郭宇庭 ，以簡訊連絡見面交易愷他命事宜後，復於同日凌晨0時40分58秒許，通話相約於臺中市大甲區大甲火車站見面。嗣於同日凌晨0時55分許，其等於大甲火車站會合後，郭宇庭當場詢問李偉誠身上有 無愷 他命可供販售，李偉誠因見郭宇庭急於施用毒品，而其前以新臺幣（下同）2,000元之價格購得 之愷 他命1包，經其施用後仍餘有不到十分之一數量，竟應郭宇庭之要求，在大甲火車站旁之男用公厠內，以500元之價格，販賣其施用後剩餘之第三級毒品愷他命1包（約0.5公克）予郭宇庭，並當場向郭宇庭收取
500元現金。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察長移轉臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：卷附通訊監察譯文（見苗栗地檢署101年度偵字第6592號卷
【下稱苗檢偵6592卷】第14頁），係檢警持本院核發之通訊監察書對證人郭宇庭持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後所取得，並無違法監聽之情，此有本院101年度聲監續字第362號通訊監察書暨電話附表各1紙在卷可查（見苗檢偵6592卷第28頁至第29頁），被告李偉誠及其辯護人對各該譯文內容之真實性亦不爭執，是上開通訊監察譯文應有證據能力。
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對於本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、苗栗地檢署偵查及本院審
理中坦承不諱（見苗檢偵6592卷第12頁至第13頁、第42頁至第43頁、本院卷第12頁反面、第24頁正反面），核與證人郭宇庭證述之情節相符（見苗檢偵6592卷第18頁正反面、第46頁、臺中地檢署102年度偵字第14001號卷第7頁至第8頁反面），並有證人郭宇庭指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙附卷可證（見苗檢偵6592卷第24頁正反面）。又被告所持用之門號0000000000號行動電話，確有與證人郭宇庭所持用之門號0000000000號行動電話通聯之紀錄，有本院101年度聲監續字第362號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、亞太行動資料查詢單、被告戶籍謄本（門號0000000000係由被告母親李芳綺申辦）各1份附卷可稽（見苗檢偵6592卷第28頁至第29頁、第14頁、本院卷第20頁、第33頁）。而經本院核對卷附之通訊監察譯文內容，簡訊及對話均甚簡短，僅在確認所在位置及相約地點，確屬實務上常見之毒品交易對話。綜上所述，足徵證人郭宇庭指證其本次向被告購買愷他命等情，尚非憑空虛捏，前揭行動電話通訊監察譯文，與證人郭宇庭之證述有相當之關聯性，足以補強證人郭宇庭之證詞，而擔保證人郭宇庭前開所稱向被告購買愷他命之真實性。
按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決要旨參照）。查被告將愷他命交付予販賣對象即證人郭宇庭時，有約定對價，且自承其係以2,000元之價格購入愷他命1包，先供己吸食後，剩餘不到十分之一（即約價值200元之數量），復將該包剩餘之愷他命以500元售予證人郭宇庭等語（見本院卷第24頁反面），足見被告確有獲得現金差額，揆諸上揭判決意旨，堪認被告有營利之意圖甚明。
綜上所述，堪信被告上開任意性自白核與事實相符，足資採
認，本件事證明確，被告意圖營利，販賣愷他命之犯行，堪以認定。
叁、論罪科刑：查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪。被告供承該次販賣之第三級毒品重量約為0.5公克（見苗檢偵6592卷第12頁反面、第42頁反面），復查無其他證據顯示被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為，未設有處罰規定，故被告該次販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為，即屬不罰之行為（最高法院99年度臺上字第6378號、98年度臺上字第5762號判決意旨參照）。
被告於警詢時，坦承販賣愷他命予證人郭宇庭之犯罪事實（
見苗檢偵6592卷第12頁反面），嗣於苗栗地檢署檢察官偵訊時，亦坦稱：郭宇庭叫伊幫郭宇庭買愷他命，剛好伊身上有，就用500元之價格，交付愷他命1包予郭宇庭等語（見苗檢偵6592卷第42頁反面），而坦認交付毒品及收取價金等販賣愷他命之構成要件事實，復於本院審理時坦承全部犯罪事實。被告於偵查及審判中均自白本件被訴犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
刑法第59條之適用：
㈠按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時
之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。再按若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。
㈡本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有
關之情狀後，認為：被告遭查獲後，明知將面臨嚴峻刑罰，惟仍於警詢、苗栗地檢署偵查及本院審理時坦承犯行，復坦言確有賺取差價而得利，參以被告前無犯罪前科，有其臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可考，素行良好，又自承係因友人郭宇庭急於施用毒品，方才應允郭宇庭之要求，並非以販賣毒品為常態，是其行為雖有不當，然犯罪動機並非惡劣，與靠販賣毒品謀取暴利之徒，尚屬有別，而其犯後勇於面對過錯，亦證被告本性不惡。又被告販賣愷他命之次數僅有1次，對象1人，犯罪所得僅500元，並無廣為散發毒害之情，則被告之犯罪情節、危害社會程度，相較大量或長期販毒者確有差異，亦難謂重大。準此，足認被告犯罪情狀確有值得憫恕之處，就其本件犯行，倘處以減輕後之有期徒刑2年6月以上，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯之罪予以酌減，並依法遞減輕之。
爰審酌被告非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令
，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，對社會治安造成之危害不輕，惟其犯後坦承犯行，確有悔意，又無犯罪前科，素行良好，有上開被告前案紀錄表各1份在卷可考，可見被告本非做惡之徒，無奈染上毒癮，又因友人郭宇庭急於施用毒品，方才應允郭宇庭之要求販賣，並非欲以販賣毒品牟取暴利，犯罪動機尚非惡劣。復考量被告有高中畢業之智識程度，且為單親家庭，與母親相互扶持，而其現已覓得正職，穩定工作，有在職證明書1紙附卷可考（見本院卷第26頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
查被告未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀
錄表在卷可按，且其犯後坦承犯行，已見悔意。本院復審酌被告年僅21歲，年紀尚輕，具有高度可塑性，若能珍惜現有工作機會，在適當環境下學習自立更生，仍有機會回歸社會、步入正途，反之，依其心理狀態及年齡狀況，若入監服刑，不但可能造成其未來交友之隔閡，其在從未入監之心理壓力之下，更有極大可能在獄中反而結交損友，越陷越深。本院思之再三，認為刑法的功能除一般預防及特別預防之外，更重要的是行為人再社會化及具體的社會保護作用，而本件被告所真正需要的，並非短期自由刑之嚇阻力，卻係藉由家庭的力量及公權力之介入，幫助被告回歸正途。又被告因一時失慮而犯本件被訴犯行，信其歷經本案偵查、審理之教訓，應已深知販賣毒品罪之嚴重性，而無再犯之虞，故本院認被告所犯之罪，以暫不執行為適當，就其所宣告之刑依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。另審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為強化被告之法治概念及盼其遠離不當環境，俾於緩刑期內能深知警惕，避免緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務；另依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。另按受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者，刑法第75條之1第1項第4款定有明文；本院盼被告能記取本次教訓，深切反省，戒慎恐懼，確實履行付出義務勞務之處置，珍惜自新之機會，萬勿再犯為幸。
沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補
充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。
而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。
如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查：
1.販賣毒品所得部分：毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。被告本件販賣愷他命毒品所得為500元，上開犯罪所得雖未扣案，然為被告因犯販賣第三級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之（金錢無從追徵其價額）。
2.本件聯繫毒品交易之工具：毒品危害防制條例第19條第
1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，自屬相對沒收主義之立法，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院89年度臺上字第5605號、90年度臺上字第626號判決意旨參照）。又查行動電話服務需以SIM卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院97年度臺上字第3890號判決參照），是以就行動電話之SIM卡亦得宣告沒收。未扣案之不詳廠牌行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張），行動電話機具為被告母親李芳綺購買，門號亦係被告母親申辦，並均贈與被告使用，均為被告所有，且上開物品係供被告為本件聯絡毒品交易時所用，業據被告供陳在卷（見本院卷第24頁），並有卷附之亞太行動資料查詢單、被告戶籍謄本及通訊監察譯文各1份可資佐證（見本院卷第20頁、第33頁、偵6592卷第14頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第299條第1項前段。
毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第
1項。刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款。
中華民國103年1月22日
刑事第十三庭審判長法官陳秋月
法官簡芳潔法官段奇琬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國103年1月22日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。