臺灣高等法院96年度上訴字第2123號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2123號刑事判決

裁判日期：民國96年06月26日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2123號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人丙○○即被告
現羈押於臺灣臺北看守所選任辯護人 張文寬 律師上訴人甲○○即被告
現羈押於臺灣臺北看守所選任辯護人 李克廉 律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度重訴字第7號，中華民國96年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第4256號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑捌年拾月。
甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑捌年肆月。
事實
一、丙○○（綽號 阿峰 ）於民國（下同）89年間，因殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方法院於90年6月22日，以90年度訴字第232號判決判處有期徒刑三年六月及四月，應執行有期徒刑三年八月確定，90年11月2日入監服刑，93年2月3日假釋出監，94年5月16日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，視為執行完畢。緣丙○○、甲○○與友人 謝涵屹 （綽號蕃薯）於95年9月14日凌晨1時許，共同前往基隆市○○路別有洞天卡拉OK，找謝涵屹之友人 張夢凱 飲酒聊天，酒後丙○○、甲○○於95年9月14日凌晨3時許，搭乘張夢凱之車輛，謝涵屹則搭乘另部不詳車號車輛，共赴基隆市○○區○○○路○○號（起訴書誤載為66號）三義山海館海產店（下稱三義山海館）吃宵夜，渠等抵達三義山海館用餐飲酒後，甲○○（鑑定結果為酒精濫用患者，行為時已酒醉。酒後致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低程度），即撥打 謝汝滔 行動電話，邀謝汝滔前來共餐，俟謝汝滔騎乘K7A100號重型機車，依約於同日凌晨3時45分許抵達三義山海館時，甲○○正在對街即成功二路65號前，以行動電話聯絡其兄 杜協駿 前來吃宵夜，同日凌晨4時許，適 楊明基 行經上址，對甲○○指責稱：「看啥小（台語發音）」，引發甲○○不滿，即萌傷害犯意，以右手徒手毆打楊明基臉部一拳，楊明基即倒臥在地，甲○○即再上前以雙腳輪流踹楊明基臉部數下，俟甲○○返回三義山海館2樓，將上情告知同行之丙○○（鑑定結果為有酒精濫用，行為時已酒醉。酒後致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低程度），當場引發丙○○之不滿，乃與甲○○共同下樓至成功二路65號前，欲教訓楊明基。
丙○○及甲○○於客觀上雖能預見如持續毆打楊明基頭頸部及胸部等要害，將有造成楊明基死亡結果之可能，丙○○仍與甲○○承前傷害犯意，並基於犯意聯絡，由丙○○以腳踹仍倒臥在上址之楊明基頭、頸部及胸部等要害，甲○○則以徒手毆打楊明基臉部之方式，共同毆打楊明基，之後在三義山海館用餐之張夢凱、謝涵屹及謝汝滔聽聞樓下呼喊有人打架之聲音而循聲至現場，發現係丙○○正在毆打楊明基，甲○○則在丙○○身旁，謝涵屹乃上前拉住丙○○，阻止丙○○繼續毆打楊明基，並攔下 郭公水 所駕駛之計程車欲離去現場，丙○○於坐進計程車後，復下車踹楊明基頭部，始與謝涵屹、甲○○共乘郭公水所駕駛之計程車離去。丙○○與甲○○共同毆打楊明基後，致楊明基受有：「㈠、頭部：⒈雙眼有熊貓眼狀，左右分別為3乘0.5及3乘1公分，右眼較明顯、⒉嘴內上、下唇分別有1乘1及2乘1公分撕裂傷於右側嘴內、⒊下唇左側有4乘0.3公分鈍挫傷、⒋上齒槽黏膜內有組織間出血約3乘2乘3公分，上顎有骨折鬆動呈U型骨折，邊為12至15公分，牙齒幾乎僅有牙根存留、⒌蝶竇內積血水明顯，小腦及腦幹區有出血明顯，血塊10西西、⒍枕部及左顳區有出血痕分別為8乘6及6乘4公分皮下及帽狀腱膜出血、⒎左臉頰上、下有0.2乘0.2公分及1乘0.5公分擦挫傷狀、⒏下巴有8公分撕裂傷，在下方1公分處有U型2.5公分長之鈍挫傷；㈡頸胸部：⒈左、右頸胸部位鎖骨內緣區分別明3公分及2公分之撕裂傷，中間有1.2乘1公分表淺擦挫傷、⒉頸部有大片皮下及組織間出血約達15乘12公分範圍，出血達中膈沿食道周圍、氣管周圍及昇主動脈周圍有大片出血、⒊舌骨及甲狀軟骨右側出血明顯，並有部分上、下角有分離狀、⒋右側第一、二肋骨前外緣有骨折，第一至第四肋間外側胸廓有組織間出血、⒌右側第五肋骨前有1.5乘1.5公分瘀血」等傷害，經路人報警後，將楊明基送往行政院衛生署基隆醫院急救後，仍因頭頸胸部鈍挫傷、顱骨骨折、顱內出血引起中樞神經休克，而於95年9月14日凌晨5時25分許不治死亡。
二、嗣經警發現停放在案發現場之K7A100號重型機車鑰匙孔染有血跡，查循該車車牌號碼，發現該車登記為謝汝滔所有，乃於96年9月16日下午6時15分，前往基隆市○○○路逕行拘提謝汝滔，並徵得謝汝滔同意，在上址執行搜索，扣得謝汝滔於案發時穿著之T恤一件、長褲一條、球鞋二雙、被告甲○○所有之帆布鞋一雙、即時通YAHOO電磁通話紀錄擷取資料十八張、及K7A100重型機車一輛（謝汝滔業經檢察官另為不起訴處分）。繼臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依據謝汝滔之指證核發拘票，交由員警於95年9月17日下午2時50分許，在基隆市○○區○○路○號前，拘提甲○○到案。最後員警再依據甲○○之供述，於95年9月21日晚間8時36分許，前往臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號3樓逕行拘提丙○○到案，並經丙○○同意在該址搜索後，扣得丙○○於案發時穿著之牛仔褲一條、拖鞋一雙及丙○○於案發後記載心情之筆記本一本。
三、案經被害人楊明基之兄乙○○告訴，暨基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法檢察署院檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○二人均坦承於95年9月14日凌晨4許，在基隆市○○區○○○路○○號前，共同以徒手及腳踹之方式，毆打被害人楊明基，致被害人死亡之事實，然否認殺人犯意，並均辯稱略以：「係出於傷害之犯意毆打被害人致死」，被告丙○○另辯稱略以：「於本案行為時因喝醉酒，致其辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，顯著減低」云云。經查：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查證人謝汝滔、謝涵屹、張夢凱、郭公水及 楊連珠 等人於警詢時之證言，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟公訴人、被告及辯護人於原審對於該等證據之證據能力表示不爭執或沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。審酌該供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當。次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查本案卷附書證：基隆市警察局第四分局搜索、扣押筆錄三份（被告丙○○一份及證人謝汝滔二份）、搜索時照片二十二張、基隆市警察局勘察報告一份（含現場及相驗照片二十九張、現場圖一張）、被告甲○○帶同員警至棄置案發時衣物之現場照片捌張、基隆市警察局製作之「基隆市○○○路○○號前楊明基命案」現場模擬照片一份、內政部警政署刑事警察局第0000000000號鑑驗書影本一紙、基隆市警察局指揮中心受理110報案紀錄單一紙、相驗筆錄、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所鑑定書一份，核均係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，且查無不可信之情形，依上開規定，自均得為證據。至本案物證：證人謝汝滔於案發時穿著之T恤一件、長褲一條、球鞋二雙、被告甲○○所有之帆布鞋一雙、即時通YAHOO電磁通話紀錄擷取資料十八張、及K7A100重型機車一輛、被告丙○○於案發時所穿著之牛仔褲一條、拖鞋一雙及被告丙○○於案發後記載心情之筆記本一本等物，則均係員警依法執行搜索扣押所得，查該執行搜索之警員並無違法搜索之情形，是上開扣案物依法自亦得為本案之證據。
㈡、被告甲○○因被害人楊明基對其稱：「看啥小（台語發音）」，引發被告甲○○不滿，被告甲○○因而先以右手徒手毆打被害人臉部，被害人倒地後，又以腳踹被害人臉部，之後被告甲○○即返回基隆市○○區○○○路○○號之三義山海館，將該情告以被告丙○○，被告丙○○乃與被告甲○○下樓，由被告丙○○以徒手毆打及腳踹被害人臉部及胸部，被告甲○○以徒手毆打被害人臉部之方式，致被害人受有如事實欄所示之傷害，經送醫急救後，於95年9月14日凌晨5時25分許，不治死亡之事實，業據被告二人於警詢、偵查及原審坦承在卷，並據證人即目擊案發經過之謝汝滔、謝涵屹、張夢凱、郭公水及被告丙○○之阿姨楊連珠等於警詢指述明確，且有基隆市警察局第四分局搜索、扣押筆錄三份（被告丙○○一份及證人謝汝滔二份，分見95年度偵字第4256號卷第92頁至100頁、95年度偵字第4365號卷第52頁至56頁）、搜索時照片二十二張（95年度偵字第4365號卷第57頁至62頁）、基隆市警察局95年9月29日基警鑑字第0950073205號函附之勘察報告一份（含現場及相驗照片二十九張、現場圖一張，見95年度相字第418號卷第19頁至37頁）、被告甲○○帶同員警至棄置案發時衣物之現場照片八張（95年度偵字第4256號卷第182頁至183頁）、基隆市警察局95年10月7日基警鑑字第0950074075號函附之「基隆市○○○路○○號前楊明基命案」現場模擬照片一份（見同前偵卷第223頁至233頁）、基隆市警察局第四分局95年10月30日基警四分偵字第0950412746號函附之內政部警政署刑事警察局95年10月17日刑紋字第0000000000號鑑驗書影本一紙（同前偵卷第234頁至238頁）、基隆市警察局指揮中心受理110報案紀錄單一紙（95年度聲拘字第43號），復有證人謝汝滔於案發時穿著之T恤一件、長褲一條、球鞋二雙、被告甲○○所有之帆布鞋一雙、即時通YAHOO電磁通話紀錄擷取資料十八張、K7A100重型機車0輛及被告丙○○於案發時所穿書之牛仔褲一條、拖鞋一雙及於案發後記載心情之筆記本一本等扣案可佐。至被告丙○○雖稱：「於出手毆打被害人前，被害人係站立在案發地點」云云，然被告甲○○則始終稱：「被告丙○○至案發地點時，被害人仍躺臥在地上」，被告甲○○與被告丙○○所供此部分情節略有不同，然查，證人謝汝滔、謝涵屹、張夢凱及郭公水等人均證稱略以：「僅見被告丙○○以腳踹躺臥在地上之被害人臉部及胸部」等情，核與被告甲○○所供情節相符，是依被告甲○○所供及上開證人所證情節，認定被告丙○○與被告甲○○下樓共同毆打被害人時，被害人因遭被告甲○○毆打，仍躺臥在案發地點。
㈢、被害人楊明基遭被告二人共同以徒手及腳踹方式毆打後，受有如事實欄所示傷害，經送行政院衛生署基隆醫院急救後，仍因頭頸胸部鈍挫傷、顱骨骨折、顱內出血引起中樞神經休克，於95年9月14日凌晨5時25分許不治死亡之事實，業據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗，並經法醫師相驗解剖屬實，製有相驗筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所95醫鑑字第1871號鑑定書一份（95年度相字第418號卷第15頁至18頁、第41頁至55頁）在卷可佐。被告二人毆打被害人之行為，與被害人死亡之結果間，有因果關係至明。
㈣、檢察官上訴雖略以：【本件原審判決被告等共同傷害致死罪，固非無見，惟按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例足資參照），被害人所受之傷害為「（一）頭部：⒈雙眼有熊貓眼狀，左右分別為3乘0.5及3乘1公分，右眼較明顯、⒉嘴內上、下唇分別有1乘1及2乘1公分撕裂傷於右側嘴內、⒊下唇左側有4乘0.3公分鈍挫傷、⒋上齒槽黏膜內有組織間出血約3乘2乘3公分，上顎有骨折鬆動呈U型骨折，邊為12至15公分，牙齒幾乎僅有牙根存留、⒌蝶竇內積血水明顯，小腦及腦幹區有出血明顯，血塊10西西、⒍枕部及左顳區有出血痕分別為8乘6及6乘4公分皮下及帽狀腱膜出血、⒎左臉頰上、下有0.2乘0.2公分及1乘0.5公分擦挫傷狀、⒏下巴有8公分撕裂傷，在下方1公分處有U型2.5公分長之鈍挫傷；（二）頸胸部：⒈左、右頸胸部位鎖骨內緣區分別明3公分及2公分之撕裂傷，中間有1.2乘1公分表淺擦挫傷、⒉頸部有大片皮下及組織間出血約達15乘12公分範圍，出血達中膈沿食道周圍、氣管周圍及昇主動脈周圍有大片出血、⒊舌骨及甲狀軟骨右側出血明顯，並有部分上、下角有分離狀、⒋右側第一、二肋骨前外緣有骨折，第一至第四肋間外側胸廓有組織間出血、⒌右側第五肋骨前有1.5乘1.5公分瘀血」等，有法務部法醫研所鑑定書在卷可查。又查被告二人均自承，當日被告甲○○毆打被害人楊明基，被害人並因此而倒地後，被告甲○○告知被告丙○○此事，二人遂一同下樓至基隆市○○○路○○號前，以手、腳毆打已倒臥在地之被害人楊明基等語。原審判決中事實欄亦記載，「謝涵屹乃上前拉住丙○○，阻止丙○○繼續毆打楊明基，並攔下郭公水所駕駛之計程車欲離去現場，丙○○於坐進計程車後，復下車踹楊明基頭部，始與謝涵屹、甲○○共乘郭公水所駕駛之計程車離去」。是被告甲○○已將被害人楊明基毆打在地後，被告甲○○再偕同被告 楊建輝 前往上開地點，均見被害人已倒臥在地，毫無反抗能力，仍繼續毆打被害人頭、頸、胸部等身體重要部位，顯見渠等並非僅有傷害之犯意，嗣因其餘友人上前阻止始離去，益見渠等下手加害倒臥之被害人時，仍朝被害人身體重要部位攻擊，且被告等係在友人制止下始罷手，渠等應可預見會造成被害人死亡，且不違背本意，應認渠等有殺人之犯意，自應以殺人罪論處】等語。然按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人於死之絕對標準。刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例意旨參照）。又依通常情理，身心正常人之萌生殺人決意，皆有其原因或動機，此有判斷行為人是否確具殺人故意，至有關係，自應於有罪判決明確認定，詳敘其憑以認定之證據，始足資為適用法律之基礎（最高法院86年台上字第1643號判決意旨參照）；動機雖非犯罪成立要件，但恆為判斷犯意之主要參考資料（最高法院84年台上字第6066號判決意旨參照）。本案由被告二人與被害人楊明基素不相識，前並無宿怨或深仇大恨，係因被告甲○○因酒後與被害人楊明基發生言語上口角，被告甲○○始出手毆打被害人，被告丙○○為替被告甲○○出氣，始與被告甲○○共同毆打被害人，且被告二人並未攜帶工具，而係以徒手及腳踹方式，共同毆打被害人等犯罪情節觀之，被告二人於主觀上顯係出於傷害之故意，而以毆打之傷害手段教訓被害人，而無置被害人於死之動機與犯意，是洵難認被告二人有欲置被害人於死之殺人故意，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，自難僅憑被告二人係毆打被害人頭、頸部及胸部等人體要害，被害人因而受有如事實欄所示傷害之事實，逕資為認定被告確有殺人故意或未必故意之依據，此外，並無確切之證據足認被告確有致被害人於死之殺人犯意，是被告辯稱並無殺人之故意等語，應堪採信。是檢察官上訴略以被告二人係基於殺人犯意，並非可取。
㈤、次按加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，但此所謂能預見乃指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，即屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇（最高法院93年度台上字第3377號、94年度台上字第6343號判決意旨參照）。查人體之頭、頸部及胸部均為人體要害，徵諸一般人之常識，倘持續加以毆打，客觀上足以造成傷害，並足以引發死亡結果，被告二人於行為時均已成年（年籍資料均詳卷），智慮成熟，對此結果，於客觀上即顯有預見之可能，是被告二人以徒手及腳踹之方式共同毆打被害人楊明基，雖無置被害人於死之故意，然被告二人就渠等輪流接續毆打被害人頭、頸部及胸部等人體要害部位，可能造成被害人死亡之加重結果，於客觀上既有預見之可能，自應就渠二人傷害行為致生被害人死亡之加重結果負責。
㈥、被告二人於酒後共同毆打被害人楊明基，被告二人行為後雖能供述本案情節，被告甲○○於案發後在現場清洗身上所染血跡及將染血衣物棄置山區，被告丙○○於案發後告知證人楊連珠惹下大禍等情節，然其等所為前述行為距案發與酒後有相當時間，兼以發生此案之刺激，顯然已非行為時之酒醉狀態，而原審雖函請財團法人長庚紀念醫院基隆分院就被告二人行為時之精神狀況為鑑定，該院對被告二人就身體檢查、精神狀態、心理衡鑑及腦波檢查等綜合鑑定結果，認為：「被告甲○○雖為酒精濫用患者，智力中下，然在認知功能、現實感和判斷力方面無明顯缺失，其長期情緒容易焦慮及憂鬱，且衝動控制力不佳，但對一般事務及犯罪行為的對錯有足夠的判斷能力，也知道自己在酒醉後會出現恍惚、衝動狀況，但並未避免使用酒精飲料，至被告於本案行為時雖已酒醉，但根據其對事件發生經過的描述推斷，被告未到完全不醒人事的程度，亦即並無心神喪失情形」、「被告丙○○為一輕鬱症患者，合併有酒精濫用及反社會性人格障礙，而在智力、認知功能、現實感和判斷能力方面無明顯缺失。其長期情緒不穩定，且衝動控制能力較不佳，但對於一般事務及犯罪行為的對錯有足夠的判斷能力，也知道自己在酒後會出現恍惚、衝動等狀況且多次出現暴力行為，但並未嘗試避免使用酒精性飲料。至被告丙○○於行為時雖已酒醉，但根據其對事件發生經過的片段記憶推斷，被告未到完全不醒人事的程度，並無心神喪失之情形」，有財團法人長庚紀念醫院基隆分院96年3月9日96長庚院基字第240號函附之精神鑑定報告書及同院96年3月13日96長庚院基字第245號函附之精神鑑定報告書各一份附卷可憑，惟被告二人行為前94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，新修正刑法第19條第1項、第2項係規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，立法理由係原第19條第1項、第2項：「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑」規定之語意極不明確，判斷標準難有共識，予以具體標準明文，但就此二項分類之不罰與得減輕之規定，並無不同，而本件原審送請鑑定時，係囑鑑定醫院依據修正刑法第19條第1項、第2項規定之法定要件鑑定，有原審函在卷可查，並非依據修正前刑法第19條之內容鑑定，又鑑定之財團法人長庚紀念醫院基隆分院就被告二人行為時之精神狀況，雖仍為「被告未到完全不醒人事的程度，並無心神喪失之情形」，惟依據鑑定報告所記載之：「被告甲○○為酒精濫用患者，於本案行為時已酒醉」、「被告丙○○為一輕鬱症患者，合併有酒精濫用及反社會性人格障礙，於行為時已酒醉」等之情狀，仍堪認定被告被告甲○○、丙○○二人於行為時，係屬於行為時因酒醉，致其等辨識行為違法或依其等辨識而行為之能力，顯著減低。是被告二人辯稱其等於行為時因受酒精影響，致其辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，顯著減低云云，尚非不可採。
㈦、被告丙○○上訴略以：「酒後失去理智判斷行為能力不佳，並非不與被害人家屬和解，因求償金額高於所能支付之範圍，坦承犯行，請從輕量刑」等語。其辯護意旨則略以：「被告犯罪時已經酒醉，原審判決認為被告犯罪時精神狀態正常，不無誤會，被告在押無法交保，原判決以被告未與被害人家屬和解為量刑之依據，尚非有理由，本件楊明基係街友見甲○○深夜年少可欺企圖強所財物引起，原審就該可規責予 陽明基 之事件起因，未予以斟酌。楊明基傷勢之熊貓眼應該不是被告二人打的」等語。然查，被告丙○○上訴略以為酒後失去理智判斷行為能力不佳等詞，雖非不可採（理由如前），至於被害人家屬求償金額與被告支付能力無關，且被告雖在押，亦不限制被告得以與被害人家屬在附帶民事訴訟案件或其他法定方式成立和解，而本件事證明確，原審亦未量處法定最高度刑，是已經斟酌被告之犯後態度。又本件被告甲○○、丙○○坦承毆打以及用雙腳輪流踹被害人楊明基臉部（卷附相片、偵查筆錄），而熊貓眼亦即黑眼圈，黑眼圈之成因固有多種，但外傷皮下出血亦為成因之一（中央警察大學編著，鑑識實務彙編第14頁，與卷附資料），而被害人之傷勢雙眼有熊貓眼狀，左右分別為3乘0.5及3乘1公分，右眼較明顯，有法務部法醫研究所鑑定書在卷可查，足見係因被毆打之皮下出血，是辯護意旨稱被害人楊明基傷勢之熊貓眼應該不是被告二人打的等語，並不可採。至於辯護意旨辯稱：「楊明基係街友見甲○○深夜年少可欺企圖強索財物引起，原審就該可歸責予陽明基之事件起因，未予以斟酌」等語，然查，楊明基係街友與本件並無關聯性，而卷內並無證據證明楊明基向甲○○以深夜年少可欺企圖強索財物，此由被告丙○○於偵查初訊係稱：「他被人嗆聲」即明，是被告丙○○與辯護意旨上訴所陳，除主張酒後失去理智判斷行為能力不佳之理由，尚非不可採以外，其餘均不足取。
㈧、被告甲○○上訴略以：「受酒精影響，係正當防衛，甫滿十八歲，應有量刑之空間，並非不與被害人家屬和解，因求償金額高於所能支付之範圍，坦承犯行，請從輕量刑」等語。其辯護意旨略以：「甲○○自動到警局到案，有筆錄可證，被告喝酒已經喪失一般人意志，被告有刑法第57條、第59條減刑要件」等語。然查，被告甲○○上訴主張受酒精影響，雖尚非無理由（如前所述），而「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言（30年上字第1040號），本件被害人楊明基對甲○○指責稱：「看啥小（台語發音）」，引發甲○○不滿，即萌傷害犯意，以右手徒手毆打楊明基臉部一拳，楊明基即倒臥在地，甲○○再上前以雙腳輪流踹楊明基臉部數下，則被告甲○○所為，顯然與正當防衛之法定要件不合，至於被告甲○○甫滿十八歲之年齡，並非刑法第57條量刑審酌事項，而被告甲○○雖然在押，但被害人家屬於刑事案件中提起附帶民事訴訟，被告甲○○仍有與之洽商機會，至於能否支付與被害人家屬之賠償請求無涉，而本件事證明確，原審亦未量處法定最高度刑，是已斟酌被告之犯後態度。且被告甲○○係經檢察官簽發拘票拘提到案，並非主動到案有拘票與警詢筆錄在卷可查，而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合。又而刑法第59條之要件為犯罪情狀顯可憫恕，本件被告甲○○僅因細故，將人毆打造成死亡結果，其犯罪之情狀，顯然與刑法第59條之要件不合，其上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，並請求依刑法第59條酌減其刑，自非適法之上訴理由。是被告甲○○與辯護意旨上訴所陳，除主張受酒精影響之理由，尚非不可採以外，其餘均不足取。
㈨、綜上，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。公訴人認被告二人係犯刑法第271條第1項之殺人罪，尚有未合，惟因起訴之基本原因事實相同，爰依法變更起訴法條。被告丙○○、甲○○二人就渠等上開所犯，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○前曾受如事實欄所示有期徒刑之執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。又被告甲○○自始即係以傷害被害人楊明基之犯意，出手毆打被害人，僅係其與被告丙○○承其先前傷害之犯意，共同毆打被害人時，其與被告丙○○對渠等行為有造成被害人死亡加重結果，於客觀上有預見之可能，因而其與被告丙○○均要對被害人死亡之加重結果負責，業如前認定，則被告甲○○就此自無從另成立傷害罪之餘地，是公訴人認被告甲○○就其先行獨自毆打被害人部分另成立傷害罪，並與所犯傷害致人於死罪分論併罰尚有誤會，惟因被告甲○○經公訴人提起公訴之事實均經審理判決，是就此部分毋庸為無罪之諭知。
㈡、原審予被告丙○○、甲○○二人論罪科刑固非無見，惟查：被告丙○○、甲○○二人均有酒精濫用情形，行為時均已酒醉，業據前述鑑定報告記載明確，是其等二人因酒而致辨識其等行為違法或依其等辨識而行為之能力，顯著減低，應依刑法第19條第2項規定，減輕其等之刑。原判決疏未詳查，致認被告丙○○、甲○○二人酒後均未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未達上開能力顯著減低之程度，容有未洽，是檢察官上訴意旨仍認被告二人應可預見會造成被害人死亡，且不違背本意，應認渠等有殺人之犯意，自應以殺人罪論處等情，雖不可採，而被告丙○○、甲○○上訴略以酒後失去理智，判斷行為能力不佳等詞，雖非不可採，但其餘上訴理由均不足取（理由如前述），然原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。
㈢、爰審酌本件被害人楊明基對甲○○指責稱：「看啥小（台語發音）」，引發甲○○不滿之細故，被告丙○○、甲○○二人竟以前述方式毆打被害人，被告丙○○、甲○○二人之素行（卷附前案紀錄表，被告丙○○曾因殺人未遂罪判處有期徒刑三年八月確定，94年5月16日假釋期滿，卷附前案紀錄）、生活狀況，年輕氣盛、酒後因細故衝突即聯手毆打被害人致死，被害人所受前述傷勢（被告二人行為手段不佳），所生危害非輕，犯後雖均坦承毆打被害人過程，然依據卷內資料所示尚未與被害人家屬達成和解（被告二人在押以及被害家屬求償金額多寡，均無礙於被告二人得以運用各種法定方法先行或部分賠償被害人家屬），公訴人雖就被告丙○○所犯具體求刑有期徒刑十八年、被告甲○○所犯具體求刑十三年，惟因被告二人所犯並非刑法第271條第1項之殺人罪，於審酌上開因素與被告甲○○ 陳明 之甫滿十八歲等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑捌年拾月，量處被告甲○○有期徒刑捌年肆月（量刑參考90年度台上字第2025號判決，94年度台上字第5023號、95年度台上字第4187號、2951號、2271號確定判決之傷害致人於死案件，均判處有期徒刑九年確定之案件）。
㈣、至扣案之證人謝汝滔於案發時穿著之T恤一件、長褲一條、球鞋二雙、K7A100重型機車一輛、即時通YAHOO電磁通話紀錄擷取資料十八張，係證人謝汝滔所有，而非屬被告二人所有；又在證人謝汝滔上開住處扣得之帆布鞋一雙，雖係被告甲○○所有，另在被告丙○○上開住處扣得之被告丙○○於案發時所穿著之牛仔褲一條、拖鞋一雙及案發後記載心情之筆記本一本等物，雖均係被告丙○○所有，然核均與本案犯罪事實無直接相關聯，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項前段、第47條第1項、第19條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國96年6月26日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國96年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。