裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第846號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院宣示判決筆錄95年度訴字第846號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1311號）後，檢察官聲請改依協商程序而為判決（含移送併辦：95年度毒偵字第4002號），本院於中華民國95年9月21日下午4時，在本院第5法庭宣示判決，出席職員如下：
法官吳崇道書記官黃舜民通譯蔡碧雲法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因貳包（合計淨重壹點柒柒公克，空包裝重零點柒捌公克）及殘渣鍊袋肆包均沒收銷燬之，暨扣案之電子磅秤壹臺、夾鍊袋壹包、削尖吸管貳支，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年，扣案之海洛因貳包（合計淨重壹點柒柒公克，空包裝重零點柒捌公克）及殘渣鍊袋肆包均沒收銷燬之，暨扣案之電子磅秤壹臺、夾鍊袋壹包、削尖吸管貳支，均沒收。
二、犯罪事實要旨：
甲○○前於民國89年間，因犯竊盜、毒品危害防制條例等案件，經本院分別於90年5月21日、90年8月22日，以90年度易字第101號、90年度易字第2263號判處有期徒刑1年及8月，嗣經裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，於92年5月9日假釋出監交付保護管束，甫於92年9月29日縮短刑期保護管束期滿未經撤銷執行完畢。另於89年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年8月3日，以89年度毒偵字第4429號、4644號為不起訴處分確定，復於90年間再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於90年11月9日停止戒治交付保護管束，91年5月28日因保護管束期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，不思戒除毒癮，復基於反覆施用第一級毒品之犯意，自94年12月10日起至95年8月1日止，在臺中縣市之不詳工地等處所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點燃成煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均約每2日1次。另基於反覆施用第二級毒品安非他命之犯意，自94年12月10日起至95年8月1日止，在上開處所，以將第二級毒品安非他命置入玻璃球加熱燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次，施用頻率約每2日1次。 嗣經警 於94年12月28日17時許，在臺中市○區○○路○○○號17樓之29查獲，並當場扣得海洛因2包(合計淨重1.77公克，包裝重
0.78公克)、毒品殘渣鍊袋4包、電子磅秤1臺、夾鍊袋1包、削尖吸管2支等物。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。⒈查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修
正公布刪除，並自95年7月1日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內多次施用海洛因犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，自得依修正前刑法第56條連續犯之規定論以裁判上一罪。但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第56條修正理由第4點參照）。
⒉而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時
同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟被告係每月施用第一級毒品海洛因，各次犯行間明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。
⒊至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較
有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，尚稱合理。
⒋再依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察
，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授 林鈺雄 所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第84期第148頁，2006年7月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院90年度台非字第168號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第134期第222頁，2006年7月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第520、521頁，2003年4月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
⒌而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上
對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受1次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
⒍準此以言，被告自94年12月10日起至95年8月1日止反覆多次
施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，且每2日施用1次，犯罪行為甚屬密集，顯見被告確已施用毒品成癮，揆諸前揭說明，被告所為應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價。準此，本院認為施用毒品既屬集合犯之習慣犯之性質，不論於刑法修正前、後均是如此，是本件被告持續多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，應僅成立「集合犯」之實質上一罪，本件被告先後多次施用海洛因之行為，其中於九十五年七月一日以後發生者，應一律適用新法規定，而九十五年七月一日以前發生者，依修正前刑法應論以連續犯之裁判上一罪，並加重其刑；依修正後刑法則應論以集合犯之實質上一罪。經比較新舊法結果，此部分以新法較有利於被告。
四、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
五、如有上開可得上訴情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國95年9月21日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
書記官黃舜民法官吳崇道以上正本證明與原本無異。
書記官黃舜民中華民國95年9月21日