裁判字號：臺灣高等法院94年建上字第31號民事判決
裁判日期：民國95年09月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決94年度建上字第31號上訴人荃鴻工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 何兆龍 律師複代理人 梁育純 律師被上訴人 黃月娥 即越強工程行
號訴訟代理人 李漢鑫 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年3月31日臺灣台北地方法院93年度建字第292號第一審判決提起上訴，經本院於95年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰壹拾叁萬伍仟玖佰捌拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：國防大學為施作「國防大學率真分案主體工程」，將其中Ｃ標工程發包予榮工工程股有限公司與益鼎工程股份有限公司（下簡稱榮工益鼎施工處）聯合承攬，榮工益鼎施工處將工程分成四個等同區塊分別再發包，訴外人裕祥營造工程股份有限公司（下稱裕祥公司）承攬其中一個區塊後，再將其中「結構Ｃ標模板組拆」之工程發包予上訴人，上訴人再將此模板組拆工程（下稱系爭工程）委由被上訴人代工，兩造並於民國93年1月18日簽定「工程承攬契約書」（下簡稱系爭承攬契約），約定合約總價以實作實算，每平方公尺新台幣（下同）210元。被上訴人於93年2月2日進場施作，至93年7月31日遭上訴人阻止進場施作之日止，被上訴人業已施工完成54,937平方公尺，上訴人應給付被上訴人之工程總價為11,536,770元，扣除被上訴人已於93年4月25日、5月25日及6月25日向上訴人請領工程款5,364,383元及借支1,676,400元，合計為7,040,783元，上訴人尚積欠被上訴人工程款4,495,987元等情，爰依雙方簽訂之工程承攬契約書，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人4,495,987元，及自94年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行之判決。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人將系爭工程委由被上訴人代工，組拆完畢才算完成模板工程，始得計價，而被上訴人實際施作之模板數量，由國防大學94年2月25日集晏字第0940001240號函說明二所示數量為29,773平方公尺，且系爭工程建物為地上四層、地上一層，系爭工程模板總量為106,237平方公尺，倘若被上訴人已完成地下室頂板，因一般地下室之模板量會較地上樓層稍多，完成後模板施作數量大約為30,000平方公尺左右，亦與國防大學上開函文所示數量29,773平方公尺相當，足見被上訴人實際施作之模板數量應為29,773平方公尺。再上訴人為求與訴外人裕祥公司之合約能順利履行，其與被上訴人間之工程承攬契約應等同與裕祥公司之合約，而依訴外人裕祥公司與被上訴人合約約定之竣工日期為93年8月28日，合約數量為106,237平方公尺，惟被上訴人於93年7月22日才施作29,773平方公尺，已嚴重落後進度，故上訴人依合約第三條之約定解除契約應屬合法等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張兩造於93年1月18日簽定「工程承攬契約書」，上訴人將其向裕祥公司所承攬之系爭工程委由被上訴人代工，約定合約總價以實作實算，每平方公尺210元，被上訴人於93年2月2日進場施作，至93年7月31日遭上訴人阻止進場施作之日止之事實，業據提出工程承攬契約書為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人又主張其已施工完成54,937平方公尺，上訴人應給付之工程總價為11,536,770元，扣除被上訴人請領之工程款5,364,383元及借支1,676,400元後，上訴人尚積欠被上訴人工程款4,495,987元等語，則為上訴人所否認，並以上述情詞置辯。查上訴人93年8月9日（）荃率字第0809號函說明欄：「二、工程迄93.07.29實作數量，…請於文到三日內，會同結算結清數量，以釐清雙方權益。」再參以系爭承攬契約約定合約總價以實作實算，堪認上訴人於被上訴人93.07.31停工後，仍同意按被上訴人已施工之模板數量給付工程款，故本件兩造之爭點即在於被上訴人至93年7月30日止已施工之模板數量為多少？茲析述如下。
四、被上訴人主張其至93年7月30日止已施工之模板數量即為上訴人93年8月5日向裕祥公司請款所填寫之估驗請款單所載之「累計估驗數量」：普通模板為36,043平方公尺、清水模板18,894平方公尺，合計為54,937平方公尺云云。惟查證人即裕祥公司現場工地主任甲○○證稱：「對荃鴻公司的合約是每月五日前請款，當月25日至30日間發款下來，中間有三至四星期請款期，如七月五日計價上個月的，但請款單出去，因為下包沒有錢週轉，所以五日計價時，就將這三個星期所可能施作的工作量一併預估計價，25日公司放款時工作量就剛好。如果在這中間沒有做到預估的工作量，假如現場施作數量差不多的話，就放款，假如數量差很多，放款時可能就請公司會計先把差額部分保留。」「當時每一期寫估驗計價單時，都是以合約的精神為原則來寫估驗單，我們是月初計價，月底領款，而這段時間有二、三個星期左右的空窗期，因為荃鴻公司是與我們長期配合的廠商，為了他們資金週轉方便，所以這二、三個星期所施作的數量，我們也是認可而紀錄，表示說荃鴻公司拿到錢時，現場也完成數量，如果這樣的符合就不違背合約的精神。」等語（見本院卷一第55、61頁），則93年8月5日估驗請款單所填寫之「累計估驗數量」應係指至93年8月25日或30日止之估驗數量，而被上訴人既已於93年7月31日停工，其後已無施工之事實，自不得以93年8月5日估驗請款單所載之「累計估驗數量」執為其已施工之總數，故被上訴人此部分之主張，並無可採。
五、上訴人辯稱被上訴人完成之數量為國防大學函復之29,773平方公尺等語。惟查國防大學94年2月25日集晏字第094000124
0號函固謂：「依據本工程營建管理顧問亞新工程顧問公司轉送本工程施工承商榮工/益鼎聯合承攬體率真施工覆文所陳（詳如附件），截至93年7月31日止，C標建築物實際完成地下室頂版，模板工程實際完成數量為29,773平方公尺。」等語（見原審卷第169-178頁），然證人甲○○證稱：「（提示原審卷169頁國防大學函有何意見？）…榮工的放款方式比較嚴格，是要以灌完漿拆模才肯將數量計價給我們。我們跟荃鴻公司是以發放工資為原則。這是到七月二十日的數量。（原審卷173頁）」等語（見本院卷一第58頁）足證國防大學函所載之29,773平方公尺是截至93年7月20日之灌完漿拆模後之模板工程數量，不僅與被上訴人停工之93年7月31日有十日之施工數量差距，且依工程日報表所載（外放證物），93年7月22日之模板工施工內容與進度為：「研究大樓1F版、牆收尾及宿舍大樓1F牆模組立」；93年7月30日之模板工施工內容與進度為：「宿舍大樓1F牆模組立、地下室模板整理、研究大樓B1F模板」，再參照榮工益鼎施工處於
93年7月向國防大學請領估驗款所檢附之工地現場照片為：「Ｃ棟研究大樓鋼筋及DECK組立」、「Ｃ棟研究大樓混凝土澆置」、F1棟宿舍大樓北棟鋼承版舖設」（見本院卷二11至13第頁），足證被上訴人最後施工之93年7月30日時，一樓之模板工程早已開始施作，同時地下室模板之拆除整理工作亦尚未全部完成，故國防大學函以地下室頂版已拆模完畢之模板，計算模板工程實際完成數量為29,773平方公尺，應非被上訴人截至93年7月30日之施工數量，故上訴人辯稱應以國防大學函復之29,773平方公尺作為被上訴人完成之數量云云，亦非可採。
六、查：㈠上訴人93年6月1日向裕祥公司請款之估驗請款單上，所載之
「前期估驗數量：普通模板10,673平方公尺、清水模板5,274平方公尺」，合計為15,947平方公尺（見原審卷第100頁），核與裕祥公司向榮工益鼎施工處請款之第二、三期請款明細所載數量總數相當（第二期清水模：1,850平方公尺、普通模：5,400平方公尺；第三期清水模：4,970平方公尺、普通模：3,350平方公尺，合計共15,570平方公尺，見原審卷第175、176頁），顯見被上訴人於93年5月底之實際施工數量即為93年6月1日估驗請款單所載之前期估驗數量。以此類推，被上訴人於93年7月底之實際施工數，即為93年8月5日估驗請款單所載之前期估驗數量。
㈡再觀之裕祥公司第四期請款明細記載「宿舍大樓B1F本期模
板數量：清水模：4,608平方公尺，普通模：2,669平方公尺」、「第五期請款明細記載「研究大樓B1F版本期模板數量：清水模：2,796平方公尺，普通模：4,130平方公尺」（見原審卷第177、178頁），均僅就地下室部分請款，而未及上述工程日報表所載之1F牆模組立，且依上述證人甲○○證稱：「榮工的放款方式比較嚴格，是要以灌完漿拆模才肯將數量計價給我們。」等語，可知裕祥公司之請款明細所載之地下室模板數量亦不含尚未拆模部分之模板數量，而系爭承攬契約第六條「付款辦法㈠」僅約定：「本案採實作實算，並附六成工資表。」並未約定須至拆模完畢始得計價，此觀之上訴人所提出之工程款計算表以百分之七十計算（見原審卷第102頁），可認縱使尚未拆模完畢之模板，亦應給付相當比例之工程款，否則上訴人於被上訴人停工後，再自行以少許之人工拆模而領取全部之工程款，顯不符合比例原則。
㈢末查，上訴人93年8月5日向裕祥公司請款之估驗請款單上，
所載之「前期估驗數量：普通模板22,043平方公尺、清水模板16,894平方公尺」，合計為38,937平方公尺（見原審卷第136頁），此即93年7月12日估驗請款單上所載之「累計估驗數量」（見原審卷第101頁），此二驗請款單均蓋有「付訖」章（日期分別為93年7月26日、93年8月16日），而上訴人自承：「（問：93年7月12日估驗請款單上「付訖」是誰的章？）是裕祥公司的章，表示估驗請款單上面所記載的金額已經付給上訴人公司了。」「（問：若上訴人公司沒有做，裕祥公司會付款嗎？）若上訴人公司沒有做裕祥公司不會付款。」（見原審卷第192頁），如果被上訴人截至93年7月26日裕祥公司付款時之施工數量未達估驗請款單所載之數量，裕祥公司應不會按該數量付款；此觀之93年8月5日估驗請款單所載「本期估驗數量」共為16,000平方公尺，遠高於93年6月1日估驗請款單所載之「本期估驗數量」共12,990平方公尺、93年7月12日估驗請款單所載之「本期估驗數量」共10,
000平方公尺、亦高於至93年5月底之估驗數量（即93年6月1日估驗請款單所載之「前期估驗數量」15,947平方公尺，即4、5月共二期之施工數量），而依工程日報表所載6月1日至30日之出工人數共1417人；7月1日至30日之出工人數共1293人、8月1日至30日出工人數共1193.5人，足證被上訴人施工期間6、7月份每月之出工人數，都遠高於其停工後上訴人
8月份施工之出工人數，再依證人甲○○所證稱：「（問：是否可從工程的日報表算出7月21日到30日施作多少數量？）我大約算一下是417工，保守的計算是只有一半的工人在生產，另一半工人在作整理模板等非生產工作，通常一個人一天可以做10至12平方公尺的工率，所以以200工計算的話乘以12是2400平方公尺。這只是估計，但誤差也不會很大。
」等語（見本院卷一第58頁），則以一個人一天可以做10平方公尺的工率計算，6月1日至30日之出工人數共1417人應可施工14170平方公尺，7月1日至30日之出工人數共1293人應可施工12930平方公尺，亦均超過6月及7月估驗請款單所載之「本期估驗數量」，故縱使裕祥公司之7月份請款明細所載之數量遠低於上訴人93年7月12日估驗請款單所載之數量而謂被上訴人於93年6、7月有施工進度落後之情形，亦應係地下室未拆模完畢部分及地上1F牆模部分未予計入所致，是以仍應以93年8月5日估驗請款單上所載之「前期估驗數量：
普通模板22,043平方公尺、清水模板16,894平方公尺」，合計為38,937平方公尺（即93年7月12日估驗請款單上所載之「累計估驗數量」）作為被上訴人至93年7月30日止之施工數量。
㈣綜上，被上訴人停工前之施工數量合計為38,937平方公尺，
按系爭承攬契約約定之單價每平方公尺210元計算，上訴人應給付被上訴人工程款8,176,770元（210×38,937=8,176,770元），扣除上訴人已支付之7,040,783元（包含借支），上訴人尚欠被上訴人工程款1,135,987元。
七、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款4,495,987元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年1月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，其中1,135,987元及自94年1月5日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；被上訴人逾上開金額之請求（即3,340,000元本息部分）為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，為被上訴人勝訴之判決，並准其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於被上訴人之請求應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證明確，兩造所提其他攻擊防禦方法，經審酌對於判決結果，不生影響，不另一一論述，附為說明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中華民國95年9月13日
民事第十二庭
審判長法官張宗權
法官陳忠行法官蕭艿菁正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年9月14日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。