裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年侵上訴字第97號刑事判決
裁判日期：民國105年12月06日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度侵上訴字第97號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告賴重穎選任辯護人林輝明律師上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第104號中華民國105年3月29日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28232號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年拾月。
犯罪事實
一、丙○○與代號0000000000號之女子(民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○)係同事，其2人於103年7月17日凌晨零時左右，與其餘公司同事乙○○(另經檢察官為不起訴處分)、彭亮中、陳致宇、陳建儫等人，前往位在臺中市○區○○路○○○號「超級巨星KTV」唱歌、飲酒，甲○於同日凌晨2時55分左右，因酒醉不省人事而陷於無意識狀態，即由乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲○及丙○○，欲載送甲○返回甲○住處。乙○○卻於同日凌晨3時10分左右，駕駛上開自用小客車進入位在臺中市○區○○路0段00○0號沃夫汽車旅館205號房間，乙○○停妥上開自用小客車後，即進入該房間2樓之廁所，丙○○則將甲○由車上帶入汽車旅館房間內。嗣乙○○自廁所出來時，雖告知丙○○要送甲○回家，惟丙○○表明想先休息再走，乙○○遂駕車於同日凌晨3時50分左右先行離去。詎丙○○於乙○○離開後，竟基於乘機性交之犯意，乘甲○因酒醉無意識而對性行為不知抗拒之情狀，將甲○之褲子脫去，再將其陰莖插入甲○之陰道內抽動，對甲○為乘機性交得逞，隨後幫甲○穿回褲子，在甲○身旁睡覺。嗣甲○於同日上午11時左右醒來後，發現其褲子拉鍊係被拉開之狀態，丙○○則睡在其身旁，衣物完整、正常，又甲○回家洗澡並酒醒後，感覺下體疼痛，察覺可能遭到丙○○性侵害，而報警處理。
二、案經甲○之父委任 曾信嘉 律師告訴及甲○訴由臺中市政府警察局第二分局(原審誤為第五分局)移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按「證人轉述其聽聞自他人之陳述，是否屬於傳聞證據，應視其與待證事實之關聯性而定，非可一概而論。Ｅ女、Ｃ女關於其等如何經Ａ女告知遭上訴人為上揭性侵害行為部分之陳述，就上訴人有無對Ａ女強制猥褻及強制性交未遂等犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然其等經Ａ女告知上情後，如何向Ａ女詢問等過程，均係其等實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之『傳聞證據』」(見最高法院104年度台上字第3942號判決)。上訴人即被告丙○○(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序時，雖主張證人陳致宇於偵查中所為陳述係聽聞證述，並未親自見聞，不能作為證據等語(見本院卷第64頁、第88頁)。查證人陳致宇於檢察官偵查時，就其於甲○父母到公司協談前與被告對話之證述內容，其自被告處詢問得知被告為上開性侵害犯行部分，固屬傳聞證據，然其經被告告知上情後，如何向被告詢問等過程，係其實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，依上說明，自非所謂之傳聞證據。被告及其辯護人指稱證人陳致宇於偵查中之證言係傳聞證據，無證據能力等語，自屬誤會。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者(包括各項書證)，對被告而言，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中均表示沒有意見，檢察官則同意有證據能力(見本院卷第88頁、第118頁背面至第119頁)，不爭執作為證據，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
(三)又刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白(性質上屬被告審判外之自白)或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力(最高法院101年度台上字第3561號判決參照)。本件甲○之家屬雖提出協商錄音光碟及譯文，證明被告嗣後有向甲○之父道歉請求原諒，並自承當天沒有戴保險套等情(見警卷第37至39頁、偵字卷第79頁光碟片存放袋)，然經被告之辯護人主張上開光碟及譯文無證據能力等語(見本院卷第64至65頁)，且經本院勘驗上開光碟結果，甲○之父確有毆打、辱罵並命被告下跪之情(見本院卷第98至99頁、第107頁背面)，甲○之父於本院準備程序時亦承認其有在氣憤之下對被告動手等語(見本院卷第103頁背面、第108頁)，證人乙○○於本院審判時復證稱：協商當天甲○之父到場，還沒講話就拿安全帽動手毆打被告跟其，有叫被告全程跪著等語(見本院卷第120至121頁)，足徵被告於協商當天曾遭甲○之父使用暴力，則被告於上開協商錄音光碟及譯文所為之審判外自白，依上說明，應例外排除該證據之證據能力。
二、訊據被告固不否認其有於103年7月17日凌晨與甲○及乙○○、彭亮中、陳致宇、陳建儫等同事至「超級巨星KTV」唱歌、飲酒，且因甲○酒醉而陷於無意識狀態，而由乙○○駕車搭載甲○及被告進入沃夫汽車旅館205號房間休息等情，惟否認有何乘機性交之犯行，辯稱：其當時有喝醉，一上車就不醒，後面其醒來時，甲○已經醒了，甲○問其跟甲○有怎樣嗎，其回答應該沒有，甲○又說其等來汽車旅館的事不要跟別人說，其就說好，其沒有對甲○乘機性交等語。經查：
(一)被告確有於103年7月17日凌晨與甲○及乙○○、彭亮中、陳致宇、陳建儫等同事至「超級巨星KTV」唱歌、飲酒後，由乙○○駕車搭載甲○及被告，於同日凌晨3時10分左右進入沃夫汽車旅館205號房間休息，乙○○再駕車於同日凌晨3時50分左右離開，被告與告訴人甲○醒來時，房內僅有其2人在場，再於同日上午11時20分左右一起搭乘計程車離去等情，除據被告坦承在卷外，並經證人乙○○於檢察官偵查時證述明確(見偵字卷第36至38頁)，且證人甲○於檢察官偵訊時證稱：103年7月17日凌晨其跟同事在超級巨星KTV唱歌，過程中其喝了很多酒，後來其喝醉了，醒來時是早上10點多，旁邊躺著被告，其的褲子拉鍊被拉下來，其在汽車旅館時還有點醉，其回家酒醒後，感覺下體疼痛等語(見他字卷第11頁背面)，復有沃夫汽車旅館外觀及監視器翻拍照片13幀、沃夫汽車旅館住宿休息登記表、旅客登記單等在卷可稽(見警卷第40至47頁)，此部分事實即堪以認定。
(二)又甲○與同事在「超級巨星KTV」內，因飲用大量酒類，於離開KTV時已因酒醉不省人事而陷於無意識狀態一節，業據證人即甲○於檢察官偵訊時證稱：其在唱歌時有玩遊戲，輸了要喝酒，過程中其有輸且有喝酒，後來其就喝醉了不省人事，醒來之後其就在沃夫汽車旅館等語(見他字卷第11頁背面)，並經證人彭亮中於檢察官偵訊時證稱：被告及乙○○一直找甲○玩，玩輸要喝酒，所以甲○喝很多酒，喝到最後就已經失去意識，離開時其跟乙○○輪流抱著甲○下樓，後來是被告跟乙○○將甲○帶上乙○○的車，當時被告的意識是清醒的等語(見偵字卷第26頁背面至第27頁)；證人陳致宇於檢察官偵訊時證稱：被告及乙○○與甲○玩骰子遊戲，輸的要喝酒，之後甲○已經喝醉，甲○喝酒喝到沒有意識，其不記得是誰扶甲○上車等語(見偵字卷第27至28頁)；證人陳建儫於檢察官偵訊時證稱：被告跟乙○○進包廂就開始找甲○玩遊戲喝酒，還會找其他同事跟甲○喝，甲○喝很多酒，喝到後來甲○就酒醉，感覺不省人事，被告跟乙○○離開包廂時意識清楚，甲○喝醉時，被告跟乙○○說要送甲○回家等語(見偵字卷第28頁背面至第29頁)；證人乙○○於檢察官偵訊時證稱：在KTV玩和喝酒後，甲○已經喝醉不省人事等語(見偵字卷第35頁背面)明確，再參諸「超級巨星KTV」大廳及門口之監視錄影照片，甲○係為同事環抱下樓進入大廳，到大門口後尚需要2人左右攙扶方能步行向前等情(見警卷第31至32頁)，此部分事實亦堪以認定。
(三)再甲○事後因覺下體疼痛，懷疑遭性侵害，而於103年7月19日至中國醫藥大學附設醫院驗傷採證，其處女膜2、6、10點鐘方向有陳舊性撕裂傷，此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷(原審不公開卷)可查。且經採集甲○外陰部、陰部深處棉棒檢驗結果，認：⒈甲○外陰部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，女性DNA含量比例偏高，未進行體染色體DNA-STR型別檢測，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，結果如下表；
2.被害人陰道深部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別；…鑑定結論：被害人外陰部棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR主要型別，因未送檢特定比對對象，無法比對等字句，有內政部警政署刑事警察局103年9月26日刑生字第1030068324號鑑定書在卷可按(見偵字卷第15至16頁)；上揭甲○外陰部棉棒檢測結果再進一步與涉嫌人唾液比對結果，認：甲○外陰部棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR主要型別，與103年11月18日送檢「建檔案」涉嫌人丙○○DNA型別相符，不排除其來自涉嫌人丙○○或與其具同父系血緣關係之人；與103年11月18日送檢「建檔案」涉嫌人乙○○DNA型別不同，可排除其來自涉嫌人乙○○等字句，有內政部警政署刑事警察局104年3月17日刑生字第1040005651號鑑定書在卷可按(見偵字卷第63頁)。是以，甲○之外陰部棉棒既檢測出與被告之DNA型別相符之男性Y染色體，堪認被告之體液應有接觸到甲○陰部之情事。
(四)被告之辯護人雖為被告辯稱：本案只有在甲○外陰部檢出有被告之DNA，並無在甲○的陰部深處棉棒檢出被告之DNA，故無法依前揭鑑定結論直接認定被告有以性器進入甲○性器之事實，且本案有可能係甲○自己碰觸到再移轉而發生外陰部有DNA混合的情形等語。惟證人即本案鑑定報告負責人楊力靜於原審審判時證稱：DNA遺留數量多寡，影響變數很多，包括當時DNA遺留的量多或少、遺留的表面是否容易清洗、經過清洗的程度等因素；又女性陰道有自淨作用，會排出不屬於自己身體裡面的異物，每個女孩子的程度也不一樣，所以隨著採證時間離案發時間越長，超過3天以後，採證到男性外來DNA型別的機率會越來越低。甲○採證距離案發時間已經2天又20小時，甲○自己又有清洗，所以在甲○陰道深部是有檢出一些男性型別，但是沒有達到其8組的研判標準，無法達到比對標準，所以無法出具於報告內。另所謂男女DNA混合，係男女觸碰時，細胞跟細胞之間有轉移情形，鑑識人員在萃取此類檢體時，即會萃取出同時含有男性跟女性的DNA，本件在被害人外陰部棉棒上，發現有屬於男性的DNA，也有屬於女性的DNA，它們是一個混合的狀況等語(見原審卷第78至79頁)。是以，本案在甲○陰部深處棉棒確有檢出一些男性型別，而呈弱陽性反應，僅因其數量沒有達到比對標準，而未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別，此係因甲○驗傷採證時點距案發時已經有2至3日，且女性陰道有自淨作用，會將陰道內之男性DNA排出體外所致，尚難以此據為有利被告之認定。而甲○外陰部棉棒檢測出之男性Y染色體，經比對結果與被告之DNA型別相符，此係因被告與甲○有碰觸行為致細胞轉移之結果。再參以被告於原審自陳本案發生後其未再與甲○接觸等語(見原審卷第85頁)，於本院審判時復稱：其沒有辦法解釋為何在甲○身上驗到其DNA等語(見本院卷第124頁背面)，是本件殊難想像，甲○身體在外有衣褲遮蔽之情形下，被告之DNA會透過如何之途徑碰觸到甲○之外陰部而造成男女DNA混合之結果？則辯護人前揭所辯，委無可採。
(五)至被告雖辯稱其一上車就已經不醒，後面發生的事情其都不知道等語，然證人彭亮中於檢察官偵訊時證稱：被告離開KTV上車時的意識是清醒的等語(見偵字卷第27頁)；證人陳建儫於檢察官偵訊時證稱：被告跟乙○○離開包廂時意識清楚等語(見偵字卷第29頁)，且觀「超級巨星KTV」之監視錄影照片中，被告可自行步出KTV，與旁人交談自若，並在甲○右側攙扶甲○離開KTV(見警卷第31至32頁)，堪信被告在離開KTV時並無酒醉不醒之情況。且從被告等離開「超級巨星KTV」之時間即凌晨2時55分左右，迄其等到達沃夫汽車旅館之時間即3時10分左右，相隔僅有15分鐘，被告是否有可能在此短期間內因酒精發作而陷入昏睡狀態，已堪存疑？況且，證人乙○○固於檢察官偵訊時曾證稱：在路上其沒有辦法開車時，曾試圖叫被告與甲○，但是他們2人感覺都睡著、不理他等語(見偵字卷第37頁)，然其嗣已於檢察官偵訊時明確證稱：其要離開汽車旅館前，有叫被告起來說自己要走了，要送甲○回家，但是被告說他沒辦法，受不了，要躺一下、坐一下，其就拿1000元給被告，跟被告說等一下叫計程車把甲○送回家等語(見偵字卷第37頁)，縱然被告在車上曾經睡著，但證人乙○○在離開汽車旅館前已然叫醒被告，被告顯然並非自始至終均昏睡不醒。又者，證人乙○○於檢察官偵查時證稱：其將車輛駛入汽車旅館房間後，即刻爬樓梯到2樓上廁所，待了約10幾分鐘，從廁所出來後，被告與甲○已經在2樓房間內，甲○躺在床上，被告坐在旁邊椅子上，其不知道甲○如何上樓到2樓房間等語(見偵字卷第37頁)，衡情，證人乙○○在駕車載送甲○返家途中，臨時駛入汽車旅館上廁所，如當時被告與甲○均昏睡於後座，其僅需將其2人留在車內即可，並無費力將2人均扛上2樓房間之必要。而以甲○陷入泥醉不醒之狀態，若非被告出手，甲○與被告2人豈有可能在證人乙○○上廁所期間自行爬樓梯進入房間？是被告辯稱：其上車後發生的事情都不知道等語，難以採信。
(六)另觀證人陳致宇於檢察官偵訊中證稱：事情爆發後，甲○父母有到公司協談，當時其有在場，協談前其曾單獨問被告當天情形，被告稱其做了不該做的事，其問被告是否有發生關係，被告說有，而且其問被告是否有戴保險套，被告說沒有等語(見偵字卷第28頁)。被告嗣後與甲○以LINE通訊軟體對話，內容為：「被告：無論未來會怎樣，如果願意等我，我真的希望能跟妳在一起。
被告：我真的很想彌補妳，我有甚麼辦法可以補償妳？被告：請妳教我怎麼做妳才肯原諒我…甲○：老實告訴我，啊文那天有沒有對我怎樣…說實話好嗎
不會害你被告：昨天一直等ㄅ(不)到妳的回應…被告：剛起床，妳吃了嗎？被告：妳有沒有想吃什麼，我買過去給妳甲○：回答我被告：等等一起吃飯好嗎？甲○：昨天累身體又不舒服就先睡了！你自己想想吧，如果
他也有份卻要你一個人擔，加上之前的刑責，你就算關出來還有人生嗎？我不知道 阿文 跟你協商了什麼，如果你要這麼傻，我也無話可說，法官面前也不會饒恕，這不是威脅，是商量，我給你半天時間考慮…被告：吃西堤好嗎？我訂位ㄌ(了)喔甲○：如果要逃避話題，那吃西堤的錢留著請律師吧！」此有被告與甲○LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片在卷可稽(見警卷第36頁)，被告在案發後不停要求要彌補告訴人甲○。是以，如被告確實未對甲○乘機性交，其在證人陳致宇單獨問當天情形時，被告理應告知並無此事或其不知情，而無承認犯行之必要，且被告在其與甲○前揭LINE通訊軟體對話中，亦未對此情多加辯駁，僅一再強調要彌補甲○，並表示希望未來能與甲○在一起等語，自堪認被告確有對甲○為乘機性交之行為。
(七)綜上所述，本院認被告確有趁甲○飲酒後，酣睡無意識不知抗拒狀態，而乘機對甲○為性交之行為，被告前揭所辯，均不足採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法上稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。次按刑法第225條第1項所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言(參最高法院105年度台上字第1641號判決)。查被告係乘告訴人甲○因不勝酒力酣睡時，為以將其生殖器插入A女陰道內之行為，符合刑法第10條第5項第1款之性交定義；而甲○因不勝酒力酣睡之情狀，尚乏證據證明係被告所故意造成，被告只是偶然利用甲○不勝酒力酣睡而不知抗拒，乘機對甲○實施性交行為，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
四、再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實行犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之(最高法院104年度台上字第1846號判決參照)。查被告為本件犯行時為成年人，甲○則係12歲以上未滿18歲之少年，被告雖有故意對甲○犯乘機性交罪之情，然被告於本院審判中否認其知悉甲○為少年，辯稱：因為甲○是外場早班，其是廚房晚班，交接的人不一樣，彼此間沒有機會碰到，其僅有任職2個多月，不知道甲○在那邊做多久，公司也不會把員工年齡公告等語(見本院卷第124頁)。而證人即被告之同事彭亮中、陳致宇、陳建儫於檢察官偵查時雖均證稱：其等知道甲○年紀未滿16歲，被告亦知道甲○未滿16歲等情(見偵字卷第26頁背面、第27頁背面至第28頁、第29頁)，然其等均未能具體說明被告主觀上如何明知或可得而知甲○未滿16歲，縱其等均知悉甲○未滿16歲，未必能得出被告亦明知或可得而知甲○未滿16歲之結論。況且，證人彭亮中於檢察官偵查時復證稱：被告與甲○沒有交集，因為一個是早班，一個是晚班等語(見偵字卷第27頁)；證人乙○○於本院審判時亦證稱：
被告與甲○的工作時間(即班表)好像沒有重疊，印象中甲○大部分上早班，被告上晚班，據其所知被告私底下沒有和甲○見面或聊天、吃飯的情形，也不曾一起出去過。因為個人資料保護法關係，公司沒有公告員工的年齡資料，只有公開姓名、電話，方便因為翹班、臨時要補班時聯繫用，其他資料都沒有公告等語(見本院卷第119頁背面至第120頁、第124頁)。足見甲○雖與被告係同公司員工，但在不同部門工作，且工作時間沒有重疊，於案發當日始與其他同事一起至「超級巨星KTV」唱歌並飲酒，相處之時間不長，再參以甲○雖未滿16歲，然已在公司上班，其衣著外觀應與一般在學之青少年有別，被告是否有可能在與甲○相處時刻中，對於其係未滿18歲之少年一事有所知悉或可得知悉，即堪存疑，則依「罪證有疑，利歸被告」原則，即應為有利被告之認定。本件既難認定被告故意對甲○實施犯罪之時，對於甲○具有少年之身分，有明知之確定故意或有所預見之不確定故意存在，依上說明，即無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地，公訴人請求本院依上開規定對被告加重其刑，容有誤會。
五、原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本件尚乏積極確切之證據足認被告於對甲○犯乘機性交罪行時，就甲○具有少年之身分一節有何明知之確定故意或有所預見之不確定故意存在，已如前述，原審就此部分逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定對被告加重其刑，容有未合。⑵被告對未滿16歲之甲○犯乘機性交罪，嚴重影響被害人身心健康及人格發展，又被告犯後否認犯行，一再飾詞狡辯，且未賠償被害人或以其他方式彌補被害人所受損害，而該罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，據此，原審對被告加重其刑後，僅判處有期徒刑3年10月，尚嫌過輕而有未當。被告提起上訴，執前詞否認犯罪部分，雖無理由，然其指摘原判決不應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑部分，及檢察官以上情指摘原審量刑過輕而提起上訴部分，則均有理由，是原審判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告前曾因強盜案件，經法院判處有期徒刑7年確定，於102年12月30日縮短刑期假釋出監，保護管束期滿日為105年6月22日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於假釋期間，又未能克制自己之慾望及尊重甲○性自主權，利用甲○酒醉不省人事之際，予以乘機性交得逞，將對甲○造成一生無法抹滅之心理創傷，影響甲○日後兩性關係乃至普通人際關係之正常發展，所為甚值非議，且其犯後未能坦承罪行，態度難認良好，迄今仍未能與甲○達成和解以取得甲○之原諒，賠償甲○所受損害，兼衡其於原審自承國中肄業之智識程度、開小吃店、家庭經濟狀況正常、沒有親屬小孩要扶養(見原審卷第84頁背面)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國105年12月6日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官唐中興法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國105年12月6日【論罪科刑法條】中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。