裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2052號刑事判決
裁判日期：民國110年11月11日
裁判案由：妨害秘密
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2052號上訴人即被告廖文聖選任辯護人 黃傑琳 律師上列上訴人即被告因妨害秘密案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審訴字第184號，中華民國110年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20079號、110年度偵字第3506號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○成年人故意對少年犯竊錄身體隱私部位罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。又成年人故意對少年犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案之隨身碟貳個、NOKIA廠牌6120型號手機壹支（序號：000000000000000號、含無電話服務之SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、丙○○為成年人，明知以下就讀臺北市○○區○○路○號○樓補習班之學生多為甫滿12歲、未滿18歲之少年，為滿足自己窺視他人隱私之慾望，竟基於無故竊錄他人非公開活動、身體隱私部位之犯意，分別為下列行為：㈠於民國101年9月起至104年9月止，利用代號AW000-Z000000000號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲）尚未滿18歲而至該補習班內接受授課之時間，在教室上課過程中趁甲不注意，接續將其所使用手機之相機拍照功能開啟，以手機放在桌下拍攝甲裙底，拍攝
甲大腿、靠近裙底等之身體隱私部位照片。㈡於105年9月起至106年初止，利用代號AW000-H109559號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙）尚未滿18歲而至該補習班內接受授課之時間，接續將其所使用手機之相機拍照功能開啟，在教室上課過程中趁乙不注意，以手機放在桌下拍攝甲裙底，拍攝
乙大腿、靠近裙底等之身體隱私部位照片，及趁乙如廁時，在廁所門外蹲低以手機從廁所下方往上拍攝其如廁時之非公開活動及身體隱私部位之照片。嗣因學生A1發現有異，報警究查辦，經警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至前開補習班及丙○○之住處進行搜索，於丙○○之住處扣得內含多名女子底褲攝錄照之隨身碟2個、行動電話2支，始悉上情。
二、案經甲、乙訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用上訴人即被告（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其辯護人均未爭執證據能力，且至言詞辯論終結前亦未聲明異議(見本院卷第67頁、第105至106頁)，本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丙○○於原審及本院審理時就上情均坦承不諱(見原審卷第53頁、第63頁、本院卷第66頁、第108頁)，並有告訴人甲
於警詢之指訴、告訴人乙於警詢及偵訊中之指訴、證人謝○○、A1即代號AW000-H109304號女子、代號AW000-H109364號女子代號AW000-Z0000000000號女子、代號AW000-Z0000000000號女子之指訴附卷足稽(基於保護當事人，卷證頁碼不公開，下同)，此外，並有搜索扣押筆錄1份、蒐證光碟3片及翻拍影像資料、隨身碟資料夾截圖、資料夾內被害人清冊及扣案之隨身碟2個、NOKIA廠牌6120型號手機1支（序號：000000000000000號、含無電話服務之SIM卡1枚）等在卷可佐。
綜上各情相互酌參，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號刑事判決參照）。查被告丙○○為年滿20歲之成年人（詳見個人戶籍資料查詢），而本案告訴人甲及乙，均係12歲以上未滿18歲之少年（詳見卷內代號與真實姓名對照表），且被告於警詢時亦供稱：我授課學生都是國、高中的學生等語（109偵20079，P14背面-15頁），依我國學制高中生均為未滿18歲之少年，被告明知其犯罪對象為少年甚明。是本案被告對甲○及乙所為之犯行，均係屬成年人故意對未滿18歲之少年犯罪甚明。
㈡按刑法第315條之1第2款所謂「竊錄」，乃行為人將錄音、照
相、錄影或電磁紀錄之設備藏於被錄者難以發現或未能發現之暗處或隱處等，錄取被錄者之聲音或影像之義，惟不以被錄者確未發現為必要。換言之，本罪係以行為人未經被害人同意且和平裝設錄音或錄影設備錄取被害人隱私資訊為其構成要件，至於行為人實施侵害行為時其行為縱為被害人所知悉，只要被害人未予同意，仍無解於罪行之成立。核被告對
甲所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄身體隱私部位罪；對乙所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄非公開活動及身體隱私部位罪。上開兩罪均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。被告利用甲、乙至其經營補習班接受授課之時間，多次對甲竊錄他人之身體隱私部位及多次對乙竊錄如廁時之非公開活動、身體隱私部位之行為，各係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續行為，均各應論以一罪。又被告分別對甲、乙竊錄之行為，不僅對象不同，授課時間亦未重疊，應認其犯意各別、行為互殊，而應予分論併罰，檢察官認被告於上開期間竊錄甲、乙之行為應論以接續之一罪，容有誤會。
㈢不予宣告緩刑之理由：
按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求。又法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑、是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。其次，行為人之行為具有矯正之必要性，而有令入監所執行刑罰之必要時，自應依其所宣告之刑執行其自由刑，以資儆懲。是刑事政策上對行為人所為之處罰並無短期自由刑缺失之情形下，自仍依法論處科刑。至於行為人是否得為緩刑之宣告，應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等法定要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦應兼顧裁量之外部及內部性事項，是以緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。經查，被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按(見本院卷第47頁)，然本院考量其犯罪情節、次數，及被告犯後雖與甲成立調解，然其惡性甚大，對被害人甲、乙將來之人生經歷造成極大之負面影響，此觀諸被害人甲於原審審理時陳稱：我於15歲至18歲之間都由被告教導，直到去年才知道這件事，且3年畢業後要唸大學，還在被告那邊接受教導，我不能接受這樣的事情(哭泣)等語(見原審卷第60頁)；被害人乙於本院審理時陳稱：這件事情我無法接受，一個年長的老師偷拍未成年的學生，對學生造成精神上的傷害，我現在在外上廁所都覺得很恐怕，警詢時看到自己私密處被偷拍的照片，非常崩潰，我沒有跟親友講，我覺得很羞恥。如果被告有女兒，他會希望他女兒承受我經歷的一切嗎？我無法原諒他等語(見本院卷第109頁)；被告雖於本院辯論終結後與乙和解，有和解筆錄在卷可稽，惟本院認並無對其所為上開犯行有何暫不執行刑罰為適當之情形，是本案自仍有藉刑之執行矯正其偏差行為，衡平犯罪所肇前揭損害之必要，故無從對被告為緩刑之宣告。
㈣末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其
告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。經查，依刑法第319條之規定，刑法第315條之1規定屬須告訴乃論之罪名，是被告所犯之罪固為告訴乃論之罪，然甲於第一審言詞辯論終結前雖有與被告達成和解(見原審卷第64頁)，然並未撤回告訴，有上開和解筆錄附於原審卷內信封袋可參，乙部分亦於本院言詞辯論終結後另提出刑事撤回告訴狀，亦有上開書狀附卷可稽，是甲、乙既俱未於「第一審言詞辯論終結前」撤回告訴，自難認發生撤回告訴之法律效果，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於警詢時亦供稱：我授課學生都是國、高中的學生等語
（見109偵20079，P14背面-15頁），依我國學制高中生均為未滿18歲之少年，被告主觀上明知其犯罪對象為少年，自應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定。原審逕適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定而未予說明上開事實認定之過程，容有理由不備之違法。㈡被告於原審判決後，已依和解條件陸續賠償告訴人甲7期和
解金（見本院卷第39至45頁），且於本院辯論終結後，始與
乙達成和解，有和解筆錄在卷可稽，被告犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌，容有未合，是被告上訴意旨請求輕判，非無理由，且原判決有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為告訴人甲、乙之師
長，僅為一己私慾，利用甲、乙對其之信任，多次竊錄他人之非公開活動及身體隱私部位，侵害甲、乙之隱私權，致告訴人甲、乙內心留下難以抹滅之陰影，又其竊錄行為長達多年，潛在之被害學生甚多，其行徑膽大囂張，目無法紀，所為實不可取，兼衡被告犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所生危害、甲及乙遭竊錄之內容，已依和解條件陸續賠償告訴人甲7期和解金（見本院卷第39至45頁），且與
乙達成和解，有和解筆錄在卷可稽，及甲、乙之意見，暨被告自陳大學畢業之智識程度，需扶養太太之經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準，另考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而定其應執行刑如主文第2項所示並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案之NOKIA廠牌6120型號傳統型手機1支(序號：0000000000
00000號、含無電話服務之SIM卡1枚)，乃被告所有，且為供其犯罪所用之物，業據其自承在卷(見偵20079卷第12頁、第109頁，本院卷第62頁)，應依刑法第38條第2項規定沒收之。
㈡扣案之隨身碟2個，係被告為本件犯行所竊錄內容之附著物，
亦據被告自承明確(見他10721卷第60頁)，且有照片在卷(見他卷第71-95頁、第125-137頁)，不問屬於犯人與否，均應依刑法第315條之3之規定，宣告沒收。
㈢至扣案之NOKIA廠牌2730型號之手機1支，無證據證明供本案
犯罪所用之物，是爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第315條之1第2款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項、第315條之3，判決如主文。
本案經檢察官王正皓到庭執行職務。中華民國110年11月11日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥年法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國110年11月16日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第315條之3（持有妨害秘密之物品）前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。