裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第159號刑事判決
裁判日期：民國110年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第159號上訴人即被告 謝鴻慶 選任辯護人 王雅慧 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第296號，中華民國109年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第6319號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝鴻慶知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年2月21日8時許（起訴書誤繕為108年），利用其所有之iPhone6s手機（即附表編號1之物）透過網路連結至通訊軟體Grindr，以「51內容物極上供應」為暱稱，向不特定人兜售甲基安非他命。嗣經執行網路巡邏之員警偽裝為購毒者與謝鴻慶聯絡，雙方遂達成以新臺幣（下同）1萬5,000元之價格販賣甲基安非他命5公克之合意，並約定於同日11時許在臺北市○○區○○街00號9樓進行交易。嗣謝鴻慶於同日11時許將其主觀上認為是甲基安非他命、實則無毒品成分之白色晶體5袋（含外包裝袋，即附表編號2至3之物）放置於上址鞋櫃上後，通知員警前來拿取，經員警表明身分後當場查獲謝鴻慶，因而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議（見本院卷第91至92頁、第112至113頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至其餘本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭事實，業據被告謝鴻慶於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第14至15頁、第74頁；原審卷第100頁、第166頁；本院前審卷第65頁；本院卷第90、114頁），核與證人即喬裝為買家之員警 王德臻 、 李軒 所製作之職務報告內容相符（見偵卷第107頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體Grindr對話記錄擷圖、現場及扣案物品照片附卷可稽（見偵卷第25至29頁、第35至41頁、第43至45頁、第50至53頁），暨如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應可採信。
二、起訴書雖記載本案被告販毒時間為「108年」2月21日，但依前引查獲警員王德臻、李軒之職務報告所載、通訊軟體Grindr對話記錄擷圖內容及被告遭查獲當日警詢、偵查所述，皆可知本案被告販毒時間實為「109年」2月21日，起訴書此部分顯係誤載，此亦經原審公訴檢察官當庭更正（見原審卷第100頁），併此敘明。
三、被告坦承係向毒品上游以1公克2,500元之價格購入，並以1公克3,000元之價格販賣，即有從中賺取每公克500元，本案5公克共計2,500元價差之意思（見偵卷第14至15頁；原審卷第101頁），是被告具有販賣以營利之意圖，亦堪認定。
四、本案被告所交付之白色晶體5袋並未檢出相關管制藥品或毒品成分乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心109年2月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見偵卷第91頁），被告、辯護人即據此主張被告所交付者既非毒品，且被告自上游拿取扣案白色晶體後，僅約10分鐘之時間即抵達約定交付地點，並無法得知內容物並非甲基安非他命等毒品，也無法檢測，應屬刑法第26條之不能未遂而不罰等語。然查：
㈠、按販賣毒品（既遂）罪，係處罰已完成銷售賣出毒品之行為（司法院釋字第792號解釋意旨參照），亦即以販賣標的毒品之交付與否，作為犯罪既遂或未遂之判斷標準。販賣毒品與常人所理解認知之物品買賣或交易概念相去無多，同係以價金及標的毒品為其交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而著手上開實行行為之一，不論買賣雙方就標的毒品及其價金之意思已否合致，或價金交收與否，若出賣人未交付標的毒品與買受人，以致犯罪未得遂行者，即屬販賣毒品未遂。其中對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護之整體國民身心健康法益，形成直接危險，自得認開始實行與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。又毒品買賣態樣本不限於既存現貨之交易，基於降低遭查緝風險或節約囤貨成本等考量，販毒者遇有購毒要約時，應允後始對外洽購毒品，再將販入之毒品銷售交付與購毒者，亦屬尋常之交易模式，行為人意圖營利，先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，自已達販賣毒品罪之著手階段（最高法院110年度台上字第501號、109年度台上字第4861號判決意旨參照）。
㈡、本案被告利用手機聯結網路通訊軟體Grindr，以「51內容物極上供應」為暱稱，向不特定人兜售甲基安非他命，與喬裝買家之網路巡邏員警，達成以1萬5,000元購買5公克毒品之合意後，旋向上游「大頭」取得白色晶體5袋，前往約定之地點進行交易時為警查獲。被告於警詢中供承上開暱稱「51」係甲基安非他命走水路（注射）之意【按「51」形似slam(指靜脈注射)縮語「sl」】，「內容物極上供應」表示安非他命品質很好之意思（見偵卷第15頁），則其顯於員警喬裝買家向其購買前，即在不特定多數人可共見聞之網路社交通訊軟體內，刊載暗示可與其從事毒品交易之訊息，而向不特定多數人兜售甲基安非他命，縱被告此時尚未向「大頭」購入甲基安非他命，其主觀上既確有販賣第二級毒品之犯意，揆諸前揭說明，即可認開始實行與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，此時即已成立販賣第二級毒品未遂罪，警員佯裝購毒者不過是設計引誘原已犯罪之被告，使其暴露犯罪事證並加以逮捕或偵辦而已。換言之，即便被告嗣後未如期購入毒品，仍無礙其原已成立之販賣第二級毒品未遂罪，而本案中被告雖誤拿非毒品之物交付警方，不過使警方無法蒐集到「毒品」作為證物而已，自亦不影響被告於交付前原已成立之販賣第二級毒品（普通）未遂罪。
㈢、再者，刑法第26條所稱之不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。又上開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若僅著眼客觀層面之實踐，不無過度擴張不能未遂之不罰範圍，而有悖人民法律感情，自非不得兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。從而，有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。本案依被告於警詢所述，除此次外，之前曾向「大頭」購買毒品2次，施用後確係甲基安非他命（見偵卷第16至17頁），被告更稱是於當日10時50分自「大頭處」取得扣案5袋白色晶體，就直接去約定交易處所放在鞋櫃上（見偵卷第14頁），本次取得毒品後未開啟檢視，其以為係甲基安非他命等語（見原審卷第100、166頁）；再依被告與員警聯繫之通訊軟體對話紀錄擷圖所示，被告是於當日上午11時14分許要求員警到9樓（見偵卷第19頁）。是由上情可知，「大頭」確係持有甲基安非他命之賣家，且有兩次交易成功之信用，則本案被告順利購入真正甲基安非他命之可能性顯屬甚高，自堪認具有侵害法益之風險。又被告自「大頭」處取得扣案白色晶體5袋後，至多只有20幾分鐘時間即趕抵約定交易處所放置，無充裕時間可檢視該5袋白色晶體是否確為甲基安非他命，是被告乃係因無暇鑑別毒品真偽致交付非真正毒品給員警，且不能排除實係「大頭」誤拿之可能性，顯然本案乃係因偶然之錯誤而拿取非真正之毒品以供交付，並非被告對於自然因果法則之認知判斷有何出於「重大無知」而誤認之情形，與刑法第26條所稱之不能未遂尚有未合，被告、辯護人辯稱本案應屬不能未遂而不罰云云，並非可採。
五、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪及刑之減輕事由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4、17條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，經查：
㈠、修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」即提高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。
三、刑之減輕事由部分：
㈠、被告雖已著手於販賣第二級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。
㈡、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照）。經查被告就本案基於販賣第二級毒品之故意而於通訊軟體上向不特定人為上開兜售訊息，嗣與喬裝為買家之員警達成販賣甲基安非他命之約定後，販入其主觀上認為是甲基安非他命之物品，並於約定時、地交付等有關販賣第二級毒品罪之構成要件基本事實，於警詢、偵查、原審及本院始終坦白承認，揆諸前揭說明，即已符合自白要件，不因其主張其所為應僅屬不能未遂之法律評價與司法機關之認定不同而受影響，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑。
㈢、被告上開刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈣、被告原審辯護人雖曾請求適用刑法第59條酌減其刑（見原審卷第81頁），惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，此觀刑法第60條之規定自明。是被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，經依前述未遂及修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處斷刑之最低度刑為有期徒刑1年9月，較原先之法定最低度刑已大幅降低，而販賣毒品之行為造成毒品氾濫，戕害他人身心，向為法所嚴禁，被告自難諉為不知，其為私利而販賣毒品，經依上開規定遞減其刑後，顯已無情輕法重之情形，況被告前曾於108年3月間因販賣第三級毒品未遂案件而為警查獲，嗣並經判處罪刑確定（即本院109年度上訴字第2203號案件），有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於不到一年內又再犯本案販賣毒品案件為警查獲，實難認在客觀上有足以引起一般人之同情，堪予憫恕之處，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
肆、維持原判決之理由：
一、原審以被告所為事證明確，係犯上開販賣第二級毒品未遂罪，而依毒品危害防制條例第4條第6項、（修正前）第2項、（修正前）第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，意圖營利販賣甲基安非他命予他人，助長施用毒品行為氾濫，且其前於108年3月中旬犯販賣第三級毒品未遂犯行後，復為本件販毒未遂犯行，顯見被告未記取前案教訓，暨其擬賣出之甲基安非他命數量為5公克，又犯後於偵、審均自白犯行等一切情狀，量處有期徒刑2年，並諭知扣案如附表所示之物，均係供被告為本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨猶持前詞主張其本案為不能未遂應屬不罰，並非有據，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國110年11月11日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官蕭世昌法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國110年11月12日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
編號品名1iPhone6s手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張）2白色晶體5袋（各含包裝袋1只，總驗餘淨重5.5565公克）3外包裝袋3個