裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1820號刑事判決
裁判日期：民國110年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1820號上訴人即被告 蕭義均
（另案在法務部○○○○○○○執行中）選任辯護人 林輝豪 律師（法律法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第364號，中華民國110年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第13128號、109年度偵字第4325號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。
扣案如附表編號一所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規範之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，亦明知甲基安非他命屬藥事法所列管之禁藥，不得任意轉讓，竟分別起意為下列行為：
㈠甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用附表編號一所
示三星手機內載通訊軟體LINE，與使用附表編號二所示華為手機之 彭信偉 聯繫後，於民國108年8月21日5時43分許，在甲○○前位於新竹市○○路0段000號4樓居所，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予彭信偉。
㈡甲○○基於轉讓禁藥之犯意，使用附表編號一所示三星手機內
載通訊軟體LINE，與使用附表編號二所示華為手機之彭信偉聯繫後，於108年10月5日18時55分許，在甲○○上開居所，無償轉讓可供吸食1次量之甲基安非他命彭信偉施用。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：本案據以認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第85至86頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之5之規定，均有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承
不諱（見13128號偵卷第110頁至第113頁；原審卷第40頁、第156頁、第190頁），核與證人彭信偉於偵查之證述情節大致相符（見13128號偵卷第112頁至第113頁），並有新竹縣政府警察局扣押筆錄、新竹縣政府警察局扣押物品目錄表各2份、被告通訊軟體LINE對話紀錄照片數張、彭信偉通訊軟體LINE對話紀錄照片數張（見13128號偵卷第19頁至第20頁、第21頁、第39頁至第57頁；見4325號卷第27頁至第28頁、第29頁、第33頁至第34頁）在卷可佐，此外復有附表編號一至二所示之手機2支扣案可佐，堪以認定。
㈡參以政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若
無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，未賺取利益即行轉售之理，是被告就其犯罪事實一、㈠所為販賣第二級毒品犯行，確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。從而，被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈢綜上所述，被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行事證明確
，均堪認定，應依法論處。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」修正後係提高最低法定刑及罰金刑。又修正前同條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」修正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。
㈡又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1款所稱之禁藥，倘行為人明知為甲基安非他命，而將未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告一定數量之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形。是轉讓甲基安非他命，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人或懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。經查，本案被告犯罪事實一、㈡所為轉讓甲基安非他命之數量，僅為可供一次施用之量，無證據可證達前開應加重其刑之標準，而轉讓之對象為證人彭信偉，係已成年之男性，有其年籍資料（見4325號偵卷第31頁）在卷足參，揆諸前開說明，就被告本案犯罪事實一、㈡轉讓甲基安非他命之犯行，應依藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢核被告甲○○就犯罪事實一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告犯罪事實一、㈠所為販賣甲基安非他命行為前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯罪事實一、㈡所為轉讓甲基安非他命部分，其轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈣被告所犯上開1次販賣第二級毒品罪、1次轉讓禁藥罪共2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤加重事由：
被告前因販賣第三級毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以102年度訴字第195號判決判處應執行有期徒刑3年4月確定，於105年2月23日入監執行，嗣於107年3月9日因縮短刑期假釋出監，併付保護管束，迄於108年5月6日保護管束期滿，其雖於107年12月15日假釋中另涉犯施用第二級毒品案件，經新竹地院以108年度竹東簡字第236號判決判處有期徒刑2月，於109年5月18日確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第31頁至第37頁），惟前開新竹地院108年度竹東簡字第236號判決確定已逾六月，依刑法第78條前段規定，被告前開假釋已不得撤銷，而被告於本院審理時亦陳稱其假釋並未撤銷（見本院卷第136頁），故其於108年5月6日保護管束期滿假釋既未經撤銷，視為已執行完畢。被告於徒刑執行完畢後5年以內，再犯本案如上所示之二罪，依刑法第47條第1項規定，均屬累犯，而依大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告前開執行完畢案件亦係因違犯與本案同一罪質之毒品案件，可徵其仍未悛悔改正，依罪刑相當原則，本院認有加重其刑之必要，爰就其所為本案2次犯行均加重其刑（惟就販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重）。
㈥減輕事由：⒈毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。經查，被告就犯罪事實一、㈠所示犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，是被告犯罪事實一、㈠之犯行有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，依法減輕其刑。另被告就其所犯犯罪事實一、㈡之轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審理時亦均坦承不諱，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此為最高法院109年度台上字第4243號刑事判決統一之見解，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項之說明：被告固於警詢及偵查中供稱其毒品來源為臉書暱稱「籟可覓」之人（見4325號偵卷第6頁、13128號偵卷第109頁），惟被告並未再進一步提供該人之姓名、年籍等資料供偵查人員偵辦，而新竹縣政府警察局及臺灣新竹地方檢察署亦未能因被告上開供述而查獲其他正犯或共犯，有新竹縣政府警察局110年9月29日竹縣警刑字第1100216016號函及臺灣新竹地方檢察署110年10月8日竹檢 永剛 108偵13128字第1109035208號函在卷可稽（見本院卷第117頁、第119頁），可見被告供出毒品來源之資訊，經偵查機關調查後認不具證據價值，而未確實查獲其他正犯，故本件無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑或免除其刑。
3.刑法第59條適用之說明：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。衡諸毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告知悉甲基安非他命為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，無視毒品對於他人之危害，被告縱然各該犯行之毒品數量或犯罪所得均非甚鉅，惟依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認販賣第二級毒品部分縱科以依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，是被告就犯罪事實一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行，自無刑法第59條酌減其刑之適用。
四、撤銷改判之理由：原審認為被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告所為，符合刑法第47條第1項累犯之規定，均應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分除外），原判決就此部分未察，未依累犯規定加重其本刑，尚有未洽。2.被告所犯轉讓甲基安非他命犯行部分，未及適用上述最高法院最新之統一見解，就被告於偵查及及審判中自白轉讓安非他命禁藥部分適用毒品條例規定減輕其刑，亦有未洽。被告上訴請求轉讓甲基安非他命禁藥犯行部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，為有理由；被告另以販賣第二級毒品犯行應適用刑法第59條規定減輕其刑部分，則無理由，然原判決既有上揭可議之處，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告無視販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，竟藉販售第二級毒品以為己賺取不法利益，及轉讓毒品供他人施用，惡性非輕，惟考量被告因一時貪念思慮不週而販毒牟利，且其犯後終能坦承犯行，實具悔意，犯後態度尚佳，又其販賣及轉讓之毒品數量非鉅，復兼衡其販賣及轉讓之犯行均在施用毒品友人間交流之犯罪情節，高中肄業之智識程度，先前從事搬家、舞台等工作，家庭經濟狀況普通，已婚、另與女友育有未成年子女1名等一切情狀（見原審卷第192頁），分別量處如主文第2項所示之刑。又被告所犯販賣第二級毒品罪，屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，而所犯轉讓禁藥罪，則屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，是就被告所犯販賣第二級毒品罪，不與轉讓禁藥罪合併定執行刑，併此敘明。
六、沒收㈠扣案如附表編號一之三星手機（含SIM卡1張，門號000000000
0號）1支，係供被告為犯罪事實一、㈠所示販賣第二級毒品及犯罪事實一、㈡所示轉讓禁藥犯行所用之物，用以與毒品買家、受讓者彭信偉以通訊軟體聯繫交易事宜及聯繫轉讓禁藥所用之物，亦經本院認定如上，該支行動電話及所含SIM卡1張，應各依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項之規定分別宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告為犯罪事實一、㈠所示販賣第二級毒品實際所得1,000元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至於其餘扣案如附表編號二之華為手機（含SIM卡1張，門號0
000000000號）1支，非被告所有之物等情，據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第189頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國110年11月11日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官蔡如惠法官魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國110年11月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表編號扣案物品數量一三星手機（含SIM卡1張，門號0000000000號）1支二華為手機（含SIM卡1張，門號0000000000號）1支