臺灣高等法院95年度上更(一)字第634號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第634號刑事判決

裁判日期：民國96年01月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第634號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 陳智義 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第611號，中華民國94年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第2528號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之毒品安非他命（驗餘淨重玖點叁捌公克）沒收銷燬之﹔包裝塑膠盒壹個（重叁陸點捌柒公克）及門號為0000000000號行動電話壹支，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣（下同）2,700元確定，於90年7月21日徒刑執行完畢出監。詎甲○○猶不知悔改，明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品安非他命以從中牟利之犯意，於94年1月14日在台北縣新店市○○路大潤發前之籃球場，以5萬元之代價向綽號「 阿興 」之男子販入毒品安非他命70公克後，於94年1月28日12時49分至13時47分許間，利用其所持用門號為0000000000號行動電話與 林文彬 所有之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定以每0.5公克500元之代價買賣毒品安非他命，並約定於同日14時30分許在臺北縣新店市○○路○○號前交貨，嗣林文彬備妥款項並駕駛車號00-0000號自用小客車前往該處欲與甲○○進行交易之際，尚未及交付款項及取得所購入之毒品即為警當場查獲，甲○○見狀遂逃往臺北縣新店市○○路○○號2樓203室，經警追躡逮捕，於上開處所內扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命一盒（淨重9.47公克，取其中0.09公克鑑驗用罄，驗餘淨重9.38公克，包裝塑膠盒重36.87公克）及其所有供販賣第二級毒品安非他命所用之上開行動電話1具（含SIM卡1張），另自林文彬車內扣得前開未及交付之500元。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上揭時地以5萬元之代價向綽號「阿興」之男子購入毒品安非他命70公克，嗣於94年
1月28日下午14時30分許與林文彬相約於上開地點見面等事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊所購入之毒品安非他命係供自己所施用，並沒有要賣毒品給林文彬，那天林文彬說要來還欠伊老婆之500元，伊是下來向他拿錢云云。惟查：
(一)證人林文彬於警詢時證稱：伊有吸食毒品安非他命，毒品來源是向甲○○購買，是以伊所有之行動電話（0000000000）撥打給甲○○之行動電話（0000000000）說伊要購買安非他命，以一手交錢一手交貨之方式購買，伊今日（94年1月28日）因身上只有500元，所以欲以500元向甲○○購買毒品，當場為警方查獲云云（見偵查卷第20頁），並經原審法院勘驗證人林文彬警詢之錄音帶結果，其內容大致相符，此有原審勘驗筆錄乙份在卷可稽（見原審卷第108至110頁），證人林文彬嗣並於原審法院94年8月16日審理時證稱：警詢內容確為伊所陳述云云（見原審卷第121頁），至證人林文彬於原審法院審理時雖翻異前詞改稱：是因為被告甲○○跟警察說伊有吸食（安非他命），伊因生氣所以才說甲○○賣毒品給伊云云，然證人林文彬於警詢時即自承有吸食毒品安非他命之習慣云云（見偵查卷第19頁），且觀諸被告於94年1月28日為警查獲時之警詢筆錄，均未指述證人林文彬有吸食毒品安非他命之情（見偵查卷第12頁至第17頁），況證人林文彬經警於上開時地為警查獲時，除於製作筆錄時供稱被告販賣毒品之情，經原審法院審理時當庭勘驗本件搜索現場錄影帶結果，證人林文彬於本件員警搜索被告上開住處之際，即在車旁向警員陳述有向被告甲○○購買毒品安非他命等情，此有勘驗筆錄乙份附卷可參（見原審卷第121頁），則搜索時被告既尚未經警詢問，當不可能作何「林文彬吸食毒品」之供述，足認證人林文彬於警詢證述被告販毒，要非因為遷怒被告而誣指之，其斯時尚未深思熟慮利害得失，應係就甫發生之事實經過為真實之陳述，其嗣後於原審法院審理時翻異前詞，要係迴謢被告之詞，不足採信，則證人林文彬於警詢時所為之陳述，具有較可信之情況，且為證明犯罪事實所必要，應以其先前之陳述較為可採。
(二)被告甲○○所有之行動電話0000000000號與證人林文彬所有之行動電話0000000000號，於94年1月28日12時49分至13時47分間確有通話紀錄，此有中華電信行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第101頁），足證確有證人林文彬上開所述於94年1月28日與被告聯繫欲向被告購買毒品安非他命之情，至被告雖辯稱林文彬是要來還伊500元的，並不是來買毒品的云云，然查，關於本案之查獲經過，證人即查獲員警 林建昇 證稱於原審法院審理時證稱：「我們先申請搜索票，地址是在被告的戶籍地，搜索的時候我們先詢問管理員，管理員說他這幾天都沒有回來，我們就查詢被告太太的車子及車號，在安忠路94號前等，我們不知道他住哪一家，等到94年1月28日下午2點40分時，被告從安忠路94號前走出來，並走到證人林文彬所開的車子車邊，從右前座探頭，我們就前往盤查，被告立即衝往屋內」等語（見原審卷第120頁背面），稽之上揭查獲經過，茍若證人林文彬確僅係單純前往還款，而非毒品交易，被告何須心虛並於見到警員即行往屋內逃跑，且僅為區區之500元是否有必要專程駕車前往償還，亦非無疑，是被告所辯當日林文彬是要來還伊500元云云，殊非可採。
(三)經警於上開台北縣新店市○○路○○號2樓203室處查獲被告所有之毒品安非他命一盒（經送內政部警政署刑事警察局檢驗之結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該局94年
2月24日刑鑑字第0940004108號鑑定書乙份在卷可參─見偵卷第84頁），而被告於偵審時供承扣案之毒品係於94年1月14日，在台北縣新店市○○路大潤發前籃球場，以5萬元之價格購入2兩（即70公克）云云，而依被告於警詢時供稱每次施用量約為0.1公克，每天約吸食一次云云，被告於94年1月14日購入70公克之安非他命，迄同年1月28日為警查獲，於相隔約14日，該安非他命竟僅餘9公克餘，被告購入之安非他命顯非僅供己施用，而依證人即被告之配偶 謝碧霞 於本院前審審理時證稱：伊家庭生活拮据，家用都是靠伊經營檳榔攤收入而獨立負擔，被告20年來都未養家，伊不清楚被告施用毒品的經費何來等語（見本院上訴卷第117頁），被告對此亦不爭執，則依被告經濟既不寬裕，復無何工作上之收入，若僅係供其個人施用，何須一次購入如此大量之毒品，且毒品易受潮損壞，長期持有易招致損壞，甚或有遭警查獲之風險，是被告所辯購買之毒品安非他命純係供己施用云云，殊非可採，被告於販入毒品，應係基於意圖販賣營利而購入。至被告欲以500元代價販賣0.5公克毒品安非他命予證人林文彬，究可從中獲取若干利益，雖因被告否認否認犯罪而無從查得實情，惟毒品安非他命乃違禁物，政府嚴厲查緝，遭查獲之風險極高，被告若非欲藉由販賣毒品安非他命以從中牟取利益，當無甘冒遭警查獲之風險而欲從事販賣毒品安非他命，足徵被告販賣毒品安非他命顯有從中賺取買賣差價牟利之意圖。
綜上所述，被告確有意圖營利，而販入毒品安非他命，以供販賣毒品安非他命予他人之事實，被告所辯並無販賣毒品安非他命之犯行云云，要屬推諉卸責之詞，殊無足採，事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、查被告於94年1月14日在上開地點，基於販賣毒品安非他命以營利之意思而販入第二級毒品安非他命，嗣雖於94年1月28日與證人林文彬交易時，未及交付毒品及收受價款即為警查獲，惟按毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，主觀上有以營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責（參照最高法院90年台上字第1898號判決意旨），是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，至被告持有毒品安非他命之低度行為，應為其販賣毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。而查被告前於88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣2,700元確定，於90年7月21日徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，除法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係基於意圖販賣營利而販入毒品安非他命，則被告於販入之際即成立販賣第二級毒品罪既遂，並不以販入後復行賣出為必要，已如前述，原審既認被告係基於意圖販賣而販入毒品安非他命，惟復認被告未及交付毒品及收受款項，係屬未遂犯，其論斷尚有未洽﹔另被告並無於93年7月間起至94年1月28日止，以每次500元至1,000元之袋家，先後販賣毒品安非他命4、5次予林文彬（理由詳後述），原審依公訴意旨認被告並涉有此部分販賣第二級毒品安非他命予林文彬之犯行，其論斷亦有未洽﹔另行動電話之SIM卡，依國內電信公司之一般定型化契約之約定，該等
SIM卡之所有權乃屬各該發卡之電信公司所有，持用人僅取得使用權，非屬被告所有，亦非違禁物，自不得宣告沒收，原審併就該SIM卡予以宣告沒收，同有未洽；至被告行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告所犯上開之罪，經比較新舊法結果，應適用舊法累犯之規定，此均與原判決適用之法律相同，就此部分自不構成撤銷之事由，附此敘明。是被告甲○○上訴意旨猶否認上揭犯行，暨檢察官上訴意旨認被告尚有其他販賣第二級毒品犯行（詳如後載併辦意旨），而原審疏未併予審理係屬不當，固均無理由，惟原判決關於販賣第二級毒品罪部分既有可議之處，自應與定執行刑併由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，所持有之毒品數量，其可能所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。至扣案之第二級毒品安非他命一盒（淨重9.47公克，取其中0.09公克鑑驗用罄，驗餘淨重9.38公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之（至揀取其中0.09公克化驗，因已滅失，就此部分自無從沒收銷毀）；另扣案之安非他命包裝塑膠盒1各（重36.87公克）及行動電話門號0000000000號之行動電話1具，係被告所有供販賣毒品安非他命所用之物，為供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至扣案之吸食器2組、分裝袋70個、分裝匙1支、門號為0000000000號行動電話1具及現金35,800元，雖係被告甲○○所有之物，然核與被告上開犯行並無關聯，自不予本案一併宣告沒收，應由公訴人另行處理，另扣案之現金500元，雖係證人林文彬持以欲向被告購買第二級毒品安非他命所用，然上開款項未及交付被告即為警查獲，亦經證人林文彬及查獲員警林建昇證述在卷，自難認係被告販賣第二級毒品所得之財物，自無從併為沒收之諭知，均附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告甲○○基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以從中牟利之概括犯意，自93年7月間起至94年1月28日止，利用其持用門號為0000000000號行動電話與林文彬聯絡，先後販賣第二級毒品安非他命予林文彬四、五次，因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院40年臺上字第86號判例）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。查公訴人據以認定被告甲○○就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係依證人林文彬於警詢時不利於被告之供述為主要論據，惟訊據被告甲○○矢口否認有上揭販賣毒品安非他命予林文彬之犯行，而查證人林文彬固於警詢時指述曾先後五次以每1公克代價1000元，向被告購買毒品安非他命云云，然查證人林文彬嗣於偵查中及原審法院審理時均否認有向被告甲○○購得毒品安非他命，而以證人林文彬所述自製安非他命吸食器吸用安非他命，並依被告曾於91年農曆過年期間無償轉讓毒品安非他命二次供證人林文彬吸用（被告涉犯此部分轉讓第二級毒品犯行業經判處罪刑確定），是證人林文彬既早於91年間起即有施用毒品安非他命之惡習，應即另有其取得毒品安非他命之管道，且若證人林文彬確有於上開時間向被告購買毒品安非他命，並悉向被告購買，則以長達7個月內是否僅購買4、5次，亦非無疑，並參酌依毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第10條之罪者，若供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，證人林文彬若供出毒品來自被告即得獲減輕其刑之寬典，則證人於警詢時之指述，既係有利於其之供述而不利於被告之供述，為擔保其所為不利於被告供述之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，始得據為不利於被告之認定，證人林文彬於警詢時之指述既為被告所否認，而並無其他補強證據足以證明證人林文彬於警詢時不利於被告之指述確與事實相符，實難僅依證人林文彬於警詢時片面之指述，而無其他補強證據足以佐證，即憑以認定被告涉有此部分販賣第二級毒品之犯行。是公訴人指訴被告另先後五次販賣毒品安非他命予林文彬之犯行，尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分，有修正前刑法第56條裁判上一罪之連續犯關係，自不另為無罪之諭知。
五、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第14828號、95年度偵字第14517號、14519號、95年度偵字第14518號移送併辦意旨略以：(一)被告基於意圖販賣第二級毒品安非他命以從中牟取不法利益之概括犯意，自不詳時起至94年1月25日止，連續在臺北縣新店市○○街○○號等處，以每包安非他命1,000元之價格，販賣毒品安非他命與 李森榮 多次。(二)被告基於意圖販賣第二級毒品安非他命以從中牟取不法利益之概括犯意，自不詳時起迄94年7月26日11時10分許為警查獲時，連續多次以其所有之0000000000號行動電話與不特定之人聯絡後，用不詳之價格，販售數量不詳之毒品安非他命予 陳孟 所介紹之姓名、年籍不詳，綽號「小豬」、「 小黑 」等不特定之人。嗣於94年7月26日11時10分許為警據報查獲，並扣得毒品安非他命共計5包等物。(三)被告基於意圖販賣第二級毒品安非他命以從中牟取不法利益之概括犯意，於94年8月間某日，以新台幣1,000元之價格，販售第二級毒品安非他命1小包予 蕭仲強 ，經臺北縣政府警察局新店分局於94年8月9日持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票至蕭仲強位在臺北縣新店市○○街○○巷○號1樓住處執行搜索，當場扣得第二級毒品安非他命1包等物。(四)檢察官上訴意旨以被告基於基於意圖販賣第二級毒品安非他命以從中牟取不法利益之概括犯意，自94年某時起，迄94年6月25日20時15分許為警查獲之時止，連續多次使用0000000000之行動電話與不特定人聯絡，以不詳之價格，販售數量不詳之第二級毒品安非他命予不特定人，嗣先後於94年5月25日23時許、94年6月26日20時15分為警據報查獲，並扣得第二級毒品安非他命共1大包、10小包等物，因認被告就此等部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
六、查公訴人認被告甲○○另涉有上揭販賣第二級毒品之犯行，無非係以證人李森榮、蕭仲強、陳孟及謝碧霞於警局之指述及扣得之毒品為據。訊據被告堅詞否認有此部分公訴人指述之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給李森榮、蕭仲強、陳孟及謝碧霞等人云云。經查：證人李森榮、蕭仲強於警詢時固證述曾向被告甲○○購買毒品安非他命之情，惟經本院前審審理時傳喚證人李森榮、蕭仲強到庭詰問，證人李森榮證稱：伊沒有跟被告買毒品，是警察說是甲○○的。伊在警局說的『洪董』，並不是在庭的被告甲○○云云（見本院上訴卷第139頁背面至第140頁）；另證人蕭仲強證稱：在警局所言不實在，被查到的毒品是當天晚上在南勢角向一位姓林的買的，而電話0000000000號行動電話不知是誰的，這隻電話是警察告訴伊說是甲○○的電話，不是伊主動說的云云（見本院上訴卷第138頁背面至第139頁），證人李森榮、蕭仲強均否認向被告購買毒品之事實。至證人陳孟雖於警詢時供述曾介紹「小豬」、「小黑」之朋友與被告認識， 嗣該 等朋友並向被告購買毒品安非他命云云，惟證人 陳孟迭 經本院前審審理中傳、拘無著，而證人陳孟於偵查中證稱：甲○○是否在販賣毒品伊不清楚，伊沒有跟他買過云云（見核退3595卷第9頁），且公訴人指述被告經由 陳孟之 介紹販賣毒品安非他命，惟就究以若干價款、販賣若干數量之毒品安非他命，暨究販賣予何人，均付之闕如，並無確切證據以資認定，是公訴人指訴被告販賣第二級毒品予陳孟介紹之姓名、年籍不詳綽號「小豬」、「小黑」等不特定人，亦難證明之。至證人謝碧霞於警詢時固證稱被告有販賣毒品予不特定人云云，惟證人謝碧霞嗣於本院前審審理時到庭結證稱：陳孟、蕭仲強、李森榮、 孫偉傅 等人伊均不認識，伊早上賣檳榔，到晚上10點才回家。被告有在施用安非他命，是否有在賣伊不知道。不是伊檢舉的，是警員到伊家搜出毒品，伊說是伊先生甲○○的東西云云（見本院上訴卷第117頁），且查證人謝碧霞於警詢時就被告究於何時間、地點、以若干之數量及價錢等販賣毒品予何人，均未為確切指述，是證人謝碧霞上揭於警詢時之指述，並無較可信之特別情況，自難依證人謝碧霞於警詢時片面之指述，即認被告涉有此部分販賣第二級毒品之犯行，至持有毒品之原因若干，尚難僅因被告於上開時地經警查獲持有該等毒品安非他命之行為，即認被告涉犯此部分販賣毒品犯行。是就此部分，尚難僅依證人謝碧霞於警詢時片面之指述，而無其他補強證據以資佐證，即遽以認定被告涉有此部分販賣第二級毒品之犯行。
綜上所述，上揭公訴人另指述被告涉犯販賣第二級毒品安非他命部分，經調查結果均乏具體事證足認被告有此部分販賣第二級毒品安非他命之犯行，是此等部分尚屬不能證明，則上開公訴人併辦之（一）（二）（三）部分暨檢察官上訴意旨指述部分（即(四)部分）與上開被告論罪部分即無裁判上一罪之可言，自非起訴效力所及，本院自無從併案審理，應就上開併辦之（一）（二）（三）部分退回由檢察官另行處理。至本件被告另所涉轉讓第二級毒品部分業經本院94年度上訴字第3289號判處罪刑，經最高法院95年度台上字第4542號駁回確定，則檢察官併辦意旨另以被告自不詳時間起，迄94年6月間，在台北縣新店市○○街○巷○○號16樓住處，無償轉讓第二級毒品安非他命供陳孟、孫偉傅等人施用部分，本院自無從併予審理，應併予退回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國96年1月19日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官朱光仁法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何子傑中華民國96年1月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。