裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第971號刑事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第971號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1972號，中華民國96年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2818、2883號及移送原審併辦案號：95年度毒偵字第3069、3124、3393號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之內含第一級毒品海洛因液體（零點零柒毫升）之注射針筒壹支，沒收銷燬之；毒品殘渣袋壹個沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之內含第一級毒品海洛因液體（零點零柒毫升）之注射針筒壹支，沒收銷燬之；毒品殘渣袋壹個沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審以93年度毒聲字第566號裁定送強制戒治，嗣於民國94年3月16日強制戒治屆滿6個月以上，經報請停止戒治釋放，並於94年3月25日經檢察官以94年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定。甲○○前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經法院分別判處有期徒刑五年二月、三年二月、四月，經定應執行有期徒刑八年，於91年10月7日縮刑期滿，詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於95年9月26日中午12時30分採尿前26小時內某時，在臺北市○○區○○路○號住處施用第一級毒品海洛因1次，嗣為警於95年9月26日中午12時30分通知列管毒品調驗人口到案驗尿，復於同年10月27日14時50分採尿前26小時內某時，在上述住處施用第一級毒品海洛因1次，嗣為警於同年月27日中午12時55分在臺北縣新店市○○路○○巷底公園查獲，並扣得內含第一級毒品海洛因液體（0.07毫升）之注射針筒1支、毒品殘渣袋1個等物，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局及臺北縣政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於前揭事實坦承不諱，而被告前揭二次警詢後所採之尿液，經送驗結果均呈鴉片類嗎啡陽性之反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司95年10月9日、同年11月20日之濫用藥物檢驗報告書在卷可稽（見95年度毒偵字第281
8號卷第7頁、95年度毒偵字第2883號卷第47頁）。並有扣案之內含第一級毒品海洛因液體（0.07毫升）之注射針筒1支、毒品殘渣袋1個等物可資佐證，被告確有前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，被告前因施用毒品案件，於94年3月16日強制戒治結束出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年3月25日以94年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定，復有被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙在卷可查，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品海洛因之罪。其前後二次施用第一級毒品海洛因而各持有該第一級毒品之低度行為，為各該施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告先後二次施用毒品海洛因犯行，時間相距長達1月，又刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，按連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是被告前揭先後二次之行為係在刑法第56條連續犯刪除後之行為，自無連續犯概括犯意之適用，其犯意各別，應予分論併罰，被告曾受前揭事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依法遞加重其刑。起訴意旨另略以被告自95年5月間某日時起至同年10月26日上午10時許止（除前揭認定於95年9月26日中午12時30分採尿前26小時內某時，在臺北市○○區○○路○號住處施用第一級毒品海洛因1次外），在臺北縣○○區○○路○號住處等地，持續以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，因認被告接續犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品海洛因之罪嫌，按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，亦經最高法院著有七十四年臺覆字第十號判例可資參照。本件被告雖曾稱95年5、6月間開始施用海洛因，惟查被告除前揭被查獲之於95年9月26日中午12時30分採尿前26小時內某時，在臺北市○○區○○路○號住處施用第一級毒品海洛因1次，有積極之事證外，其餘的並無其他之積極事證足以證明與事實相符，是被告除前揭被查獲之該次外，其餘部分並無其他積極之事證足資補強，難認與事實相符，揆諸前揭法律之規定及最高法院判例之要旨，被告除被查獲之該次外，餘自難為被告不利之認定，惟此部分起訴意旨認與前揭論罪科刑之部分有接續犯之一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。
三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見，惟被告曾受前揭事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依法遞加重其刑，原判決未論以累犯並加重其刑，尚有未洽，又刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，按連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯等之集合犯，按學理上所稱之集合犯係指犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延時性實行之特徵者，例如經營、從事業務營業之行為，如未依規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理罪，本質上具有反覆性與延時性，其複次為（從事）廢棄物清除、處理，乃其業務本質所當然，為包括的一罪，無連續犯可言。又過去刑事法將若干犯罪行為態樣，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題，如常業犯罪（如刑法修正前之刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，係指以觸犯竊盜罪為其日常生活之職業者而言。故該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪），惟此為法律上擬制為一罪，現就常業犯罪亦已廢除，是現亦無常業犯法律上擬制為一罪之集合犯可言，又有犯罪習慣並不當然為集合犯，亦與連續犯不同，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之罪名為何，則非所問。後者，則以基於一個概括之犯意，連續犯同一之罪名為必要。且前者係一種犯罪之習性，後者係一種犯罪之態樣，故有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續犯亦不能當然認為有犯罪習慣，是有犯罪習慣者，並不當然為集合犯，再毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。並非施用多次毒品者，即為集合犯，亦難以連續犯廢除前之數行為，基於概括之犯意為之者，為連續犯，非基於概括之犯意為之者，為數罪併罰，而於連續犯廢除後之數行為（連續犯廢除前之連續犯或數罪）即變成集合犯或接續犯之實質上或包括的一罪，亦難以有癮者，為集合犯，為實質上一罪，無癮者，為數罪併罰，不能以連續犯廢除前之數行為之連續犯或數罪，為非集合犯之實質上一罪，於連續犯廢除後之相同數行為，即變成實質上一罪之集合犯，此自相矛盾不一，又所謂接續犯係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯，如採礦行為所接續施行之採取土石作業，在行為人主觀上，無非是開發或經營採礦行為之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採礦行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而非連續犯，是接續犯要符合上開之要件，始為接續犯，原判決於刑法第56條連續犯之規定於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行後，將連續犯刪除施行前之數行為，其基於概括之犯意為之者，為連續犯，非基於概括之犯意為之者，為數罪併罰，而於連續犯廢除後之數行為（連續犯廢除前之連續犯或數罪）即變成集合犯之實質上或包括的一罪，前後見解、理論不一致，已有未洽，又有犯罪習慣並不當然為集合犯，亦與連續犯不同，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之罪名為何，則非所問。後者，則以基於一個概括之犯意，連續犯同一之罪名為必要。且前者係一種犯罪之習性，後者係一種犯罪之態樣，故有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續犯亦不能當然認為有犯罪習慣，是有犯罪習慣者，並不當然為集合犯，再毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。並非施用多次毒品者，有癮者，為集合犯，為實質上一罪，無癮者，為數罪併罰，原判決認被告係基於習慣性而犯，為集合犯，亦有未洽，公訴人以刑法第56條連續犯修正公布刪除施行後，原判決將連續犯修正公布刪除施行前後之行為均認為集合犯有所不當而提起上訴，尚非無理由，應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，施用毒品除戕害自我身心並有害於社會秩序，因而所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，扣案之內含第一級毒品海洛因液體（0.07毫升）之注射針筒1支，係屬查獲之毒品且已無從析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，扣案之毒品殘渣袋1個，並非專供施用毒品之物，惟係供被告施用毒品所用之物，且為其所有，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，並定其應執行刑。
四、臺灣臺北地方法院檢察署以95年度毒偵字第3124號、3069號移送原審併辦意旨略以被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第566號裁定送強制戒治1年，嗣於民國94年3月16日強制戒治已屆滿6個月以上，經本署檢察官報請停止戒治釋放，並於94年3月25日以94年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，復自95年5月間某日時起至同年11月7日9時許止，在臺北縣○○區○○路○號住處等地，持續以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因。嗣為警分別於95年10月20日9時54分通知列管毒品調驗人口到案驗尿，以及甲○○於同年11月8日14時30分許，自行前往臺北縣政府警察局新店分局碧潭派出所投案，並主動交付第一級毒品海洛因2包（毛重0.45公克、淨重
0.25公克）及已注射過海洛因之注射針筒1支而查獲。臺灣臺北地方法院檢察署以95年度毒偵字第3393號移送原審併辦意旨略以被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第566號裁定送強制戒治1年，嗣於民國94年3月16日強制戒治已屆滿6個月以上，經本署檢察官報請停止戒治釋放，並於94年3月25日以94年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，於95年11月6日16時14分採尿前26小時內，在臺北縣○○區○○路○號住處，施用第一級毒品海洛因。嗣為警於95年11月6日16時14分通知列管毒品調驗人口到案驗尿，經採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，呈現鴉片類陽性反應後，經警通知到案說明而查悉上情。臺灣臺北地方法院檢察署以96年度毒偵字第421號移送本院併辦意旨略以被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以民國93年度毒聲字第566號裁定送強制戒治1年，嗣於民國94年3月16日強制戒治已屆滿6個月以上，經本署檢察官報請停止戒治釋放，並於94年3月25日以94年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於95年11月25日下午10時16分採尿前26小時內，在不詳處所施用第一級毒品海洛因。嗣為警於95年11月25日下午10時16分通知列管毒品調驗人口到案驗尿，經採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，呈現鴉片類陽性反應後，經警通知到案說明而查悉上情。臺灣臺北地方法院檢察署以96年度毒偵字第473號移送本院併辦意旨略以被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以民國93年度毒聲字第566號裁定送強制戒治1年，嗣於民國94年3月16日強制戒治已屆滿6個月以上，經本署檢察官報請停止戒治釋放，並於94年3月25日以94年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於96年1月4日下午5時20分採尿前26小時內，在不詳處所施用第一級毒品海洛因。嗣為警於96年1月4日下午5時20分通知列管毒品調驗人口到案驗尿，經採尿送昭信科技顧問股份有限公司鑑驗，呈現嗎啡類陽性反應後而查悉上情。臺灣臺北地方法院檢察署以96年度毒偵字第971號、第1110號移送本院併辦意旨略以甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第566號裁定送強制戒治，嗣於民國94年3月16日強制戒治屆滿6個月以上，經報請停止戒治釋放，並於94年3月25日經本署以94年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於96年2月4日某時，在臺北市○○區○○路○號住處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，嗣於同日下午7時40分許，在臺北市○○區○○街○號文山第二分局，經警通知列管毒品調驗人口到案採尿送驗，始知上情。復於96年2月23日上午11時36分許經警採尿回溯前26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因，嗣於同日上午11時36分許，在臺北市○○區○○街○號文山第二分局，經警通知列管毒品調驗人口到案採尿送驗，始知上情。臺灣臺北地方法院檢察署以96年度毒偵字第1301號移送本院併辦意旨略以甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第566號裁定送強制戒治，嗣於民國94年3月16日強制戒治屆滿6個月以上，經報請停止戒治釋放，並於94年3月25日經本署以94年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月8日晚上8時18分許經警採尿回溯前26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因，嗣於同日下午8時18分許，在臺北市○○區○○街○號文山第二分局，經警通知列管毒品調驗人口到案採尿送驗，始知上情等，認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，及認此之併案與前揭起訴論罪科刑之部分有接續犯或包括一罪，屬於事實上一罪等，惟按連續犯廢除前之數行為，如基於概括之犯意為之者，為連續犯，非基於概括之犯意為之者，為數罪併罰，而於連續犯廢除後之數行為（連續犯廢除前之連續犯或數罪）即變成集合犯或接續犯之實質上或包括的一罪，前後見解、理論不一致，為本院所不採如前述，是前揭之併案部分與經起訴論罪科刑之部分既無何一罪之關係，且未經起訴，本院自不得併為審理，應由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國96年5月29日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國96年6月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。