裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重上更(一)字第28號民事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度重上更㈠字第28號上訴人建準電機工業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡東賢 律師
吳文淑 律師 馮基源 律師被上訴人協禧電機股份有限公司兼法定代理己○○人被上訴人丁○○共同訴訟代理人 許銘春 律師
張文雪 律師 黃福雄 律師複代理人 黃慧婷 律師上列當事人間因請求損害賠償事件，對於民國92年4月30日臺灣屏東地方法院90年度重訴字第252號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年2月26日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣叁仟萬元，及被上訴人協禧電機股份有限公司、己○○自民國八十九年十月三十日起，被上訴人丁○○自民國九十年十一月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應連帶將附件四之道歉啟事刊登在中國時報、經濟日報全國版，頭版下半版長二十五公分，寬十八公分之版面各一日。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
上訴人以新台幣壹仟萬元或同額之中國國際商業銀行高雄分行無記名可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新台幣叁仟萬元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造均為國內生產電腦用小型風扇之製造商，具同業競爭關係，且伊已依法獲准核發取得「小型散熱扇之定子結合構造」（申請案號第00000000號，專利號碼95615號）及「可定向送風之超薄風扇構造」（申請案號第00000000號，專利號碼316733號）之專利權。己○○為協禧電機股份有限公司（下稱協禧公司－ADDACORPORATION）負責人，明知伊擁有前述專利，並因伊員工跳槽至協禧公司而取得伊之技術、管理資料，經伊提出刑事告訴，竟為報復並拖延渠侵害伊專利權之刑責，乃對伊上開專利案提出舉發（專利號碼95615號）或異議（專利號碼316733號），並明知該專利之爭訟或在異議成立之原處分經撤銷之狀態（第316733號專利），或中央標準局（後改制智慧財產局）尚未作出任何處分（第95615號專利），乃指示丁○○撰寫如附件一所示內容之英文文章（下稱系爭英文文章），不實陳述該專利經協禧公司提出異議後，被終局地撤銷專利註冊（TheseregistrationswereeventuallyderegistratedbyADDA'soppositions.），或指述伊前開專利顯然違反台灣專利法第98條第1、2款兩項條文之規定，並以「篡奪」（Usurped）之貶抑性字眼誣指伊篡奪公眾技術及「可定向送風之超薄風扇結構」等技術申請專利，並用「盜用」（Embezzled）之極具污辱性字眼誣指伊盜用上述技術，已嚴重干擾妨礙市場公平競爭，並提醒相關人士，避免因此非法行為而造成迷惑等語，自民國87年11月1日起在其公司所屬網址：http:\\\\www.adda.com.tw（下稱協禧公司網站）發布，伊即持續接獲客戶以電話、傳真或E-Mail來信質疑產品之適法性，並轉而向協禧公司或其他廠商訂貨，迄上揭專利異議案於88年1月8日經審定異議不成立確定，及舉發案於88年8月12日經撤銷異議成立之處分後，仍未撤除該文章，造成伊商譽、營業信用嚴重受損。依財團法人台灣經濟發展研究院（下稱經研院）鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），認伊商譽所受損失合計為新台幣（下同）1億7400萬元。爰依侵權行為法律關係及公平交易法第32條第1項規定，求為命被上訴人㈠連帶給付3000萬元，及協禧公司與己○○自受催告翌日即89年10月30日、丁○○自追加起訴狀繕本送達翌日即90年11月17日起，均加計按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，㈡連帶將如附件四之道歉啟事刊登在中國時報、經濟日報全國版頭版下半版長公分，寬公分之版面各1日，暨 陳明 願供擔保聲請准為假執行宣告（上訴人於原審求為命被上訴人㈠連帶給付3000萬元，及自89年10月27日起按週年利率百分之5加計法定遲延利息，㈡連帶將附件二所示道歉啟事連續3日刊登在聯合報、中國時報、經濟日報、工商時報全國版頭版報頭下長公分、寬公分之版面之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決；上訴人提起全部上訴後，於本院前審除上述㈠聲明外，聲明㈡部分刊登上開各報之道歉啟事內容則變更為如附件三；本院前審除判命被上訴人依上訴人在本院之上述聲明㈠（其中協禧公司與己○○加計法定遲延利息之起算日，誤為89年10月28日）、聲明㈡為給付外，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分未再聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則以：己○○因上訴人在網站上持續攻訐協禧公司盜用其所擁有之專利權，遂於87年10月14日委由訴外人 劉興源 律師擬寫中文聲明啟事向業界澄清，嗣因上訴人仍持續攻訐，方指示丁○○撰寫英文稿，系爭英文文章係依據劉興源律師所擬寫之中文聲明啟事撰寫而成，其意旨乃在表達及澄清雙方之3件專利仍在爭議階段，其中2件專利在協禧公司提出異議後，均經中央標準局裁定異議成立之事實，非以損害上訴人之名譽、信用為目的。且其中「USURP」為「挪為一己之用」及「誤導之方式」之意思，「EMBEZZLE」則為「拮取」之意思，均無詆譭上訴人之意，「eventually」，亦無終局、確定之意。況系爭英文文章之原稿及中譯本經劉興源律師確認無違法之虞後，始刊登於協禧公司網站上，及上訴人擁有之「小型散熱扇之定子結合構造」，經協禧公司向中央標準局舉發後，確於88年2月24日經審定異議成立，「可定向送風之超薄風扇構造」，經協禧公司提出異議，亦於87年4月8日經審定異議成立，足見上訴人之上開專利確有重大爭議，系爭文章之內容屬實，且係就可受公評之事而為適當評論，屬憲法保障言論自由範疇。又經研院出具之系爭鑑定報告書，僅依上訴人單方面提出之資料作出鑑定，並不可採，又為訴訟外鑑定，並無證據能力，況上訴人營收狀況尚受其他經濟因素影響，上訴人88年第一季之小型機種之出貨量及銷售額，亦較87年同期成長六成及四成，足見其公司商譽並未受影響等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決其全部敗訴，上訴人聲明不服，求為判決如上開聲明；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實（本院卷㈡第170至173頁及卷㈢被上訴人提出之爭點整理狀）：
⒈被上訴人在協禧公司網站刊登如原審原證一所示「ADDA
blamesSunonforherwrongdoing」之系爭英文文章，文章內容論及上訴人所有之上揭新型第95615號專利及公告第316733號專利。
⒉上訴人所有之新型第95615號專利於87年10月19日遭協禧公
司提出舉發，於88年2月24日經中央標準局審定舉發成立處分，88年8月12日經經濟部訴願決定撤銷原處分，發回重審，中央標準局於89年7月4日為舉發不成立處分，並經經濟部於90年11月6日駁回協禧公司之訴願，台北高等行政法院於91年12月16日駁回協禧公司提出之行政訴訟，最高行政法院於93年4月23日駁回協禧公司之上訴。
⒊上訴人所有之公告第316733號專利於86年11月17日遭協禧公
司提出異議，於87年4月8日經中央標準局審定異議成立處分，87年9月14日經經濟部訴願決定撤銷原處分，發回重審，中央標準局於88年1月8日重為異議不成立處分，經濟部於88年6月16日駁回協禧公司之訴願，行政院於88年11月15日駁回協禧公司之再訴願，91年1月18日最高行政法院駁回協禧公司之上訴。
⒋協禧公司因在其電腦網站上刊登如原審原證1及原證8之網
路文章，已遭行政院公平交易委員會（下稱「公平會」）於90年1月29日處分認定「被處分人（指協禧公司）就電腦用風扇相關專利事宜，於其網站上發布與事實未盡相符之消息，藉以貶抑競爭對手，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定」，並處分「被處分人自本處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，並處新台幣六萬元罰鍰」。該處分並經行政院於90年6月29日決定駁回協禧公司之訴願，台北高等行政法院於91年12月16日駁回協禧公司之訴，及最高行政法院於93年4月23日駁回協禧公司之上訴而告確定。
⒌協禧公司曾在88年7月8日發文給公平會，其第2、3頁並
主張「本公司於87年10月下旬至88年3月間將該文刊登於所屬網站」、「乃於10月下旬於本公司網站上刊登前揭文章」等語。
⒍丁○○在屏東地檢署88年度偵字第770號案件之偵查中自承
：「（該篇文章何時撰寫？）87年11月之前寫的，該文章是在87年11月1日上網的。」⒎屏東地檢署檢察官曾於88年2月10日上午10時25分勘驗協禧
公司網站，發現並下載協禧公司刊登之系爭「ADDAblamesSunonforherwrongdoing」一文。
⒏協禧公司與己○○於89年10月29日收受原審原證7號之存證
信函，並於90年6月26日收受本件刑事附帶民事起訴狀繕本；丁○○於90年11月16日收受本件民事追加被告暨準備書㈠狀繕本。
㈡兩造爭執事項為：
⒈被上訴人在協禧公司所屬網站上刊登系爭英文文章之時點。
⒉被上訴人刊登系爭英文文章，其內容是否屬實，有無不法侵
害上訴人之權利？⒊被上訴人刊登系爭英文文章，如不法侵害上訴人之權利，是
否有故意或過失？⒋上訴人是否因被上訴人上開刊登文章之行為受有損害，其請
求賠償3000萬元及登報道歉，是否有理由？
五、關於被上訴人在協禧公司所屬網站上刊登系爭英文文章之時點之爭點。
上訴人主張被上訴人自87年11月1日起，即在協禧公司網站上刊登系爭英文文章，迄89年10月20日仍未撤除；被上訴人則辯稱：係自87年12月29日開始上網刊登系爭英文文章等語。經查，依協禧公司回復公平會函文稱：「本公司於87年10月下旬至88年3月間將該文刊登於所屬網站」、「乃於10月下旬於本公司網站上刊登前揭文章」等語，為被上訴人所不爭執，且經丁○○於偵查中陳述開始上網日期，及原審原證一之系爭英文文章業已顯示自87年11月1日起之點閱人數，堪認其刊登之始期確為87年11月1日。被上訴人另辯稱：丁○○係於87年12月2日始將上訴人在網站上發佈協禧公司侵害其智慧財產權之文章傳真訴外人劉興源律師（被證5，原審卷㈠第294頁、295頁），請其撰文澄清，至同年月15日仍互相傳真修改之手稿（被上證16，本院卷㈡第252頁），故無可能於同年11月1日即上網刊登系爭英文文章云云，惟觀之該被證5傳真上之87年12月2日係另外手寫之字跡，依其左上角之列印日期則為90年（2001年）12月5日；被上證16傳真上之日期亦非傳真列印之日期，均不足認定被上訴人主張之傳真日期為真實。被上訴人所辯，核無足採。況縱如被上訴人所稱上網刊登起始日為87年12月29日，其時上訴人所有之新型第95615號專利經協禧公司提出舉發，尚未經中央標準局審定是否舉發成立；上訴人所有之公告第316733號專利經協禧公司提出異議，固於87年4月8日經中央標準局審定異議成立處分，然於87年9月14日業經經濟部訴願決定撤銷原處分，發回重審，尚未經中央標準局重為決定，亦為被上訴人所不爭執，均不影響關於文章內容與事實現況是否相符之認定。又上訴人主張系爭英文文章於88年2月10日地檢署檢察官履勘時，甚至迄89年10月20日仍未撤除，亦經提出檢察官同日之勘驗筆錄、各該日自協禧公司網站上下載之該文章為憑（原審卷㈡第260至262頁、本院卷㈠第245頁）。
六、關於被上訴人刊登系爭英文文章，其內容是否屬實，有無不法侵害上訴人之權利之爭點。經查：
㈠系爭英文文章中所提及之「可定向送風之超薄風扇構造」（
專利案號316733）雖經協禧公司於86年11月17日向中央標準局提出異議，經該局於87年4月8日審定「異議成立，應不予專利」，惟嗣後經濟部於87年9月14日已撤銷該處分，發回重審，中央標準局則於88年1月8日重為「異議不成立」之審定，其後協禧公司提起訴願、行政訴訟，亦經駁回確定，為兩造所不爭執。準此，被上訴人於87年11月1日在網站上刊登系爭英文文章時，有關此專利之爭執程序係處於「撤銷原處分」之狀態，即使依被上訴人所主張之87年12月29日上網時間亦同，亦即上開專利尚未被撤銷確定。被上訴人竟於網站上陳述上開專利經協禧公司提出異議後，被「終局地」撤銷其專利（Theseregistrationswereeventually
deregistratedbyADDA'soppositions.），已足以使人誤認上訴人已非專利權人，未享有專利權。再者，中央標準局於88年1月8日對前開專利異議重為「異議不成立」之審定，惟直至88年2月10日檢察官因偵查本件所涉刑事誹謗案件，上網勘驗時，發現協禧公司仍刊登系爭內容與事實不相符合之文章，有該勘驗筆錄及當日下載之系爭英文文章可稽（原審卷㈡第260至262頁）。被上訴人雖另辯稱：該英文「eventually」並非「終局的，確定的」之意思云云。惟eventually之意在表示一連串行為、事件終局的結果，在爭端之解決上，即有定案之意。系爭英文文章既關涉上訴人是否仍享有上開專利權，而影響其於業界之信譽及相關產品之行銷，被上訴人自當謹慎其用詞，此部分所辯尚難採取。
㈡系爭英文文章中所提及之「小型散熱扇之定子結合構造」（
專利案號新型95615號），被上訴人係於87年10月19日才向中央標準局提出舉發，該局於88年2月24日才審定「異議成立」，則被上訴人於上網張貼系爭英文文章時，中央標準局尚未作出處分，被上訴人竟於該文表示上開專利「顯然」違反台灣專利法第98條第1、2兩款條文之規定（Sunonwealth'sregistrationisobviouslyinviolation
ofParagraph1and2oftheSection98ofTaiwanPatentAct.），與該專利權之現況並不相符。又中央標準局於88年2月24日所為「異議成立」之決定，其後於88年8月12日亦由經濟部撤銷發回重審，被上訴人直至88年11月間仍在網站上散布上訴人系爭專利「已被智慧財產局撤銷」之消息（Inaddition,the"StatorCombiningStructureofMiniatureCoolingFans"patent[R.O.CPatentNo.95615]ofitsrival[SunonwealthElectricMachineIndustryCo.,Ltd.(Sunon)]hasbeencancelled
bytheIntellectualPropertyOffice(IPO)oftheMinistryofEconomics.....)更加註撤銷案號(PatentCancellationDecision[No.(0)00000-000000])，亦有該同日自協禧公司下載之英文文章及中譯本可稽（原審卷㈠第
34、35頁、卷㈡第161頁）。㈢被上訴人於網站上陳述上述內容時，使用wrongdoing、
usurp、embezzle、unlawful、illegally等貶損他人之用詞，及描述上訴人「用盡各種可能之手段排除該項技術為公眾資產」（triedallpossiblewaystoprecludethesepublicassetstosuchtechnology）、「嚴重侵犯市場公平競爭原則」（hasseverelyinterferedwiththerule
offaircompetition）等語，已足使同業及一般大眾誤認上訴人有惡意仿冒他人專利之不法行為。從而，堪認被上訴人上網刊登之系爭英文文章，既與上訴人享有系爭專利權之現況不符，且使用貶抑性之用語，已危害上訴人之商譽，而構成對上訴人權利之不法侵害，被上訴人另辯稱：應受言論自由之保障云云，核無足取。
七、關於被上訴人刊登系爭英文文章，是否有故意或過失之爭點。經查：
㈠被上訴人辯稱：上開網站文章事先交劉興源律師審酌，認無
涉及刑事毀謗之內容，始予刊載，故伊並無故意或未盡善良管理人注意義務之過失等語。惟據證人劉興源證稱：協禧公司董事長己○○當初有就登載文章是否涉及刑事毀謗的法律問題，向我諮詢有無違法，我告以如果舉發的情形屬實就沒有刑事的問題；當時我建議被上訴人要請教相關的專業人員即台一專利事務所；第1份聲明書（原審卷㈡第8頁）是董事長己○○告訴我的，我直接依據他告訴我的內容作成，沒有作查證的動作；是丁○○提供給我公告第299941號及316733號專利等2個專利的情形，當時我有告知系爭3個專利案件的問題應交由公司的專利人員去處理；第2份聲明書（原審卷㈡第13頁）的內容都是被上訴人口頭告訴我才整理的，我只知道撤銷316733號專利的事情，至於發回撤銷重審應該是在聲明稿之後（原審卷㈡第4至6頁），足見劉興源律師係對被上訴人表示專利爭訟之狀況若據實陳述，方無違法之虞，並未稱專利爭訟現狀之陳述若有不實，仍不違法，且被上訴人未詳實告知系爭專利之爭訟現況，並致劉興源律師誤認中央標準局關於316733號專利「異議成立」之決定，當時尚未被撤銷發回，惟仍一再向被上訴人強調應交由專利人員處理。
㈡兩造均為國內電腦用風扇之製造商，具有生產可代替性，屬
於同一市場範圍之有競爭關係之事業，被上訴人若為澄清上訴人對其侵害專利權之指控，在手段上選擇函發保證書予客戶之方式已足以達其目的，竟明知網際網路之傳播性不僅將及於協禧公司之客戶，甚至包括其他與被上訴人客戶無關之業者，應注意其在網路上公佈與自身有關之訊息，至少應兼顧其正確性，以避免因虛偽不實或引人錯誤等訊息損害市場公平競爭及損及競爭對手，復明知倘若客戶誤認上訴人產品之專利係抄襲他人，則渠等為避免觸犯專利法或避免困擾，將影響與上訴人之交易，造成重大之損害，及對於系爭2件專利爭訟之現況、效果均知之甚詳，而仍為上述與事實不符之陳述，使同業及一般大眾誤以為上訴人之專利業經撤銷，甚且業已確定，實難認係出於善意。
㈢是則被上訴人明知系爭網路文章所述系爭專利之現況與事實
並不相符，且其用語已構成對上訴人惡意侵害之指控，竟仍在網路刊登，嗣後亦未加澄清更正，致對上訴人之商譽構成侵害，要難認刊登之初並無故意，或就其事後未加澄清為無過失。
八、上訴人是否因被上訴人上開刊登文章之行為受有損害，其請求賠償3000萬元及登報道歉，是否有理由？㈠協禧公司業經公平會認定：在網站上發布與事實未盡相符之
消息，藉以貶抑競爭對手之上訴人，彰顯自身之商品或服務，對可能接受相關訊息者而言，已造成欺罔，對上訴人顯失公平，明顯侵害以公平競爭及效能競爭為本質之市場交易秩序，而有違公平交易法第24條之規定；經行政院訴願審議委員會認定：協禧公司系爭網頁上文章關於上開公告第316733號專利之敘述，併同新型第95615號專利之整體印象，已足使相關大眾對於上訴人取得之專利產生質疑及誤認，有各該處分書及決定書可參（原審卷㈠第197頁、207頁），是被上訴人之不法侵害行為，客觀上已足以影響交易相對人及相關業界對上訴人之信賴，造成對上訴人之損害。
㈡上訴人主張因被上訴人之行為，造成關係客戶之疑慮，經提
出客戶查詢函件3份為證（原審附民卷第9至12頁），且己○○於違反公平交易法之刑事案件審理中，就其網路上所刊登之系爭文章亦自承：以客戶的立場，上訴人的客戶會去徵詢是否有專利（原審卷㈠第116頁面），復經證人即上訴人之職員丙○○、戊○○及甲○○分別陳述其受理客戶查詢或處理過程（本院卷㈠第93至96頁、164至172頁），及證人丙○○於系爭事件發生時，任上訴人公司歐洲線副理，負責銷售業務，據其另稱：這些訊息造成客戶質疑，有些因此延遲下單，而且訂單減少，預估下單的客戶沒有下單，或推測的新客戶也未下單；訊息發布前歐洲線業績原來穩定成長，但訊息發布後，原來是銷售旺季的第四季業績反而下滑；安撫客戶之後，業績仍下滑一段時間（同上卷）。又觀之上訴人提出之上訴人與同業間85至89年營業收入及營收成長率（資料來自公開資訊觀測站），顯示同業間於88年度之成長率，較之87年度，均呈上漲情況，且88年度成長率均達20%以上，上訴人於86、87年度之成長率約在17%、18%，88年度則下滑至5.90%，89年亦僅7.31%（本院卷㈡20、21頁），顯然背離同業之成長趨勢，則經研院於其鑑定報告補充說明中稱：上訴人自88年成長率有大幅下滑之情形，為自80年以來最低，比較產業銷售量、生產淨值、生產總值及其成長率，可瞭解其低於產業標準及該公司往年成長率許多，判斷為遭受（本件）侵權後所導致營收下滑及相關固定成本比例升高之結果（外放之補充報告第4至6頁），尚非無據。足證上訴人之業績確實因被上訴人系爭網頁文章之發布而受損害。
㈢上訴人就其主張所受損害，業據提出經研院之鑑定報告為據
，並經經研院指派 張智堯 到場及提出書面補充，就鑑定報告說明（原審附民卷14至104頁、外放之補充說明、本院卷㈡第34至41頁、78至89頁），據稱：
⒈所謂商譽侵害係指因他人散發不實消息或發生侵權行為，進
而造成侵害企業之商業信譽或商品聲譽之行為，其發生之主要目的大多在使購買者或消費者產生懷疑及不信任感，達到削減被害企業之競爭優勢，進而擴大自身企業之銷售範圍或提昇銷售機會；商譽損失所導致情況包括：⑴無法達成預期營收成長（營收無成長），⑵營收減少，或⑶成本效益減損（廣告效益減損、產量減少導至生產成本增加及效益減少、企業內人員動盪流失等）；在計算商譽損失時，不論是專利侵權、商標侵害或捏造事實等，其重點在於計算其損失，而其損失所產生之原因係作為參考，並非鑑定之重點，即使是發生原因不同，而所產生之的結果都是消費者或市場對於受損企業整體之不信任及懷疑。商譽損失鑑定報告與一般專利侵權案件在鑑定商譽損失時之計算式與所指相關依據應無不同，但與單純就專利侵害損失鑑定即有不同，因商譽之損失並不會限定於某種產品，例如，當某種特定飲料發生安全問題時，市場上之不信任感並不會只限定於該特定飲料，而會對於出產公司所有的產品產生不信任感。故本件鑑定當時，有就商譽和專利權損害加以區別，參考理算準則公報是避免與該部分重疊，而僅是參考，且上訴人商譽受損，不會僅影響部分產品，其影響之範圍係企業整體之信譽，故會影響系爭英文文章提及之三種專利產品之銷售狀況，但不限於該三種專利產品（本院卷㈡第86至88頁）。
⒉上網點閱資料僅是系爭文章傳播的方法，直接點閱的人，經
由網站不實消息，對於上訴人產生不信任感與質疑，亦可再經由轉貼消息、信件傳播、內部會議或其他口耳相傳，導致其他人、其他企業，甚至媒體對於上訴人產生不信任感，加上系爭文章刊登期間自87年11月起算，至88年10月1日受委託鑑定時，將近一年，應該獲得訊息的人已經都知情，擴大的影響有限，故實際點閱人數及是否繼續刊登，並不會影響損害金額之評估（本院卷㈡第37頁、88頁）。
⒊回復損害必須要一段期間，包括商譽受損之企業為讓損害降
到最低，通常會進行安撫上下游廠商及客戶，投入金錢、人力或物力進行補救措施，及一般人對於事件之記憶時間等，故預估恢復正常營運年限，一般慣例以3年為反應期間，3至5年為恢復期，兩造相關產業並非需要以特別長的時間去回復，所以以3年計算。至於事後財務報表上所反應的數值，因非僅受到商譽損害的影響，還有其他正面、反面的因素影響，所以無法以後來的數據來判斷當時的預估是否適當，或推翻當時的預估（同上卷36頁、83至84頁）。
⒋本件鑑定報告就商譽損失之計算為，依據上訴人過去之財務
資料，參考未來展望，推估能恢復正常營運年限為3年，及同業報酬率18%之下，採用淨現金流量法，求取商譽損失賠償價值，計算式為：預估未來分年盈餘扣除未來分年之正常盈餘，以現金流量觀念，加以折貼所求得之平均分年值，為
1億7400萬元（原審附民卷67頁）。預估未來分年盈餘係指上訴人如未受損害，可得之未來盈餘金額，係以股東權益報酬率，即每投資1元所產生之報作為依據（上訴人過去平均值為20.72%），以該報酬率水準計算其公司淨值（公司淨資產）每1元會產生的報酬，作為預估未來分年收益（應有之收益）；未來分年正常盈餘則指受損後所得之盈餘，係依據本事件對於收益之受損程度進行之估算，損失程度約在5至10%的報酬率，上開二者之差額則等於恢復原狀所需之金額（本院卷㈡第88頁）。鑑定報告根據上訴人過去3年財務報表之盈餘及上訴人所提供之未來5年預估損益表及資產負債表之假設前提下，預測未來之盈餘（如附民卷第65頁之鑑定報告及本院卷㈡第84頁所載），及依據上訴人公司88年上半年財務報表計算出之淨值，採用未來永續成長率10%及上訴人提供之未來5年預估資產負債表，預估未來3年之正常盈餘（如附民卷第66頁鑑定報告及本院卷㈡第82至83頁所載），其差額再依同業報酬率折現，求得平均值為1億7400萬元（如附民卷第67頁及本院卷㈡第84至85頁所示）。同業報酬率之意義，因商譽損害係未來之超額盈餘損失，而未來貨幣並不能等於現在貨幣之價值，故在計算時必須將未來貨幣價值折為現在貨幣價值，亦即折現；同業報酬率在本計算中即為折現率，以預估之未來盈餘扣除資金成本來推算現值，折現率越高則現值越低，折現率越低則現值越高（本院卷㈡80至81頁，計算式見第81至82頁）。而永續成長率係作為預測該企業每年營業淨利定期成長多少之依據，上訴人自85年至88年之淨值成長率、營收成長率及淨利成長率，平均值皆超過10%，長期經營下，推估其近未來之成長率為10%應為合理（本院卷㈡82頁，計算式見第82至83頁）。
㈣綜上，足認上訴人因被上訴人之行為，確受有損害，且經研
院就其鑑定報告之製作及依據，已提出適切之說明，參以上訴人年度營收，自86年至89年間均達20億元以上，營業毛利達3億9千萬元至5億8千萬元之營業規模，及其88年之營收成長率驟降為5.9%，89年之營收成長率僅為7.31%，89年之營業毛利較之88年度不增反減，其他同業除超眾公司（原即數年呈虧損狀態）外，則均為大幅成長等情（參見本院卷㈡第58頁、60至65頁），認上開鑑定報告估算之損害金額平均每年1億7400元，核屬相當；上訴人請求賠償總額3000萬元，尚非無據。被上訴人否認上訴人受有損害及鑑定之損害額過高，而未提出其他證據推翻上開鑑定報告，所辯核無足採。
㈤又被上訴人在網站上登載系爭文章，其內容既涉及不實指控
上訴人之系爭專利權業經終局撤銷確定，足以使人誤認上訴人已非專利權人，未享有專利權，復使用貶抑性之用語，足使同業及一般大眾誤認上訴人有惡意仿冒他人專利之不法行為，侵害上訴人之名譽，致上訴人受有損害，情節重大，合於民法第195條第1項之規定。則上訴人請求依附件四之道歉啟事內容，刊登中國時報、經濟日報全國版頭版下半版長公分，寬公分之版面各1日，以回復名譽，核屬正當。
九、從而，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人連帶給付上訴人3000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（協禧公司及己○○為89年10月30日，丁○○為90年11月17日）起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，及請求被上訴人連帶將附件四之內容刊登如主文所示之報紙1日亦屬正當，均應予准許。原審駁回上開應准許部分，及該部分假執行之聲請，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判，准上訴人此部分請求，並分別准供擔保宣告假執行及免為假執行。至上訴人超過上開應准許部分之請求，經原審連同其假執行之聲請予以駁回，因上訴人未上訴而確定。兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
綜上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中華民國97年3月11日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年3月11日
書記官蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。