裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1539號刑事判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1539號上訴人即被告 饒宏逸 （原名 饒泓裕 ）選任辯護人 李長彥 律師（法扶律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2
086號，中華民國103年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第13626號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
饒宏逸共同竊盜，處有期徒刑玖月。
事實
一、 陳浩 （業經原審判決確定）與饒宏逸（原名：饒泓裕）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國102年3月31日凌晨1時許，由陳浩搭乘饒宏逸所承租及駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，前往址設新北市○○區○○路0段000號之全家便利商店，陳浩即攜帶軒尼斯牌XO酒盒1只（內裝僅價值新臺幣《下同》400或500元之仕高利達牌威士忌1瓶，起訴書誤繕為「高仕達」牌酒類，下稱Ａ酒盒）獨自進入該便利商店，陳浩持Ａ酒盒向店員 陳奕曄 詢問是否有其手中所持Ａ酒盒外觀所示之軒尼斯牌XO洋酒，店員陳奕曄則從店內倉庫取出內裝有軒尼斯牌XO洋酒1瓶之酒盒1只（下稱Ｂ酒盒）供陳浩觀視，陳浩向陳奕曄佯以其攜帶之現金不夠，希望下次再購買為由，復趁店員陳奕曄轉身回補櫃上香菸未及注意之際，以調包之方式將其所攜帶之Ａ酒盒佯裝為Ｂ酒盒後交付予陳奕曄，並攜帶Ｂ酒盒離開全家便利商店，而以此方式竊取全家便利商店所有之Ｂ酒盒（內有軒尼斯牌XO洋酒1瓶，價值5,200元），陳奕曄事後發覺陳浩交付之Ａ酒盒外觀破損，當下打開觀視，發現酒盒內竟係仕高利達牌威士忌，始驚覺遭陳浩調包，遂急忙追出店外要求陳浩歸還Ｂ酒盒，雙方因此發生爭執，陳奕曄請陳浩隨其返回全家便利商店觀視店內錄影監視器以明真相，陳浩假裝同意卻趁機逃跑，陳奕曄隨即拉住陳浩，雙方因而發生扭打，陳浩以手及持Ａ酒盒內之酒瓶攻擊陳奕曄（起訴書誤載為陳「亦」曄），但仍遭陳奕曄壓制在地上；而在車上把風之饒宏逸見狀即匆忙下車，以其右手撞擊陳奕曄胸部（起訴書誤載為陳「亦」曄），導致陳奕曄倒地，陳浩、饒宏逸旋即駕車逃逸，陳奕曄亦起身追逐並抓住車門把手欲阻止其2人離去而遭該車拖行一段距離後倒地，陳奕曄因而受有臉、頭皮及頸之挫傷、上臂挫傷、小腿挫傷等傷害（所涉傷害部分未據告訴），嗣經陳奕曄報警而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案檢察官及上訴人即被告饒宏逸及其辯護人就下述供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，未曾爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、上揭事實業據被告饒宏逸坦承不諱（本院卷第25頁反面、第54頁反面），核與同案被告陳浩之供述（偵卷第5頁反面、第80頁、原審卷第52頁）及證人即全家便利商店店員陳奕曄於偵查及原審審理時證述之情節相符（偵卷第77-79頁、原審第94頁反面至100頁），並有詠翔小客車租賃有限公司小客車借用約定書（偵卷第14頁）、車輛詳細資料報表（偵卷第15頁）、被害人陳奕曄受傷照片（偵卷第27至30頁）、全家便利商店監視器錄影翻拍照片（偵卷第31、32頁）、行政院衛生署（現改制為衛生福利部）雙和醫院102年4月2日（乙種）診斷證明書（偵卷第50頁）、新北市政府警察局永和分局102年6月14日新北警永刑字第0000000000號函暨檢附刑案現場勘察報告（內有現場勘察報告、車牌號碼0000-00號自用小客車內外及車內酒盒等照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局102年5月21日刑紋字第0000000000號鑑定書、偵卷第63至73頁）、新北市政府警察局永和分局職務報告書（偵卷第4、9
1頁）在卷可憑，被告饒宏逸上開任意性自白與事實相符而足信採，復有上開證據資為補強，被告饒宏逸上開竊盜犯行，堪以認定。
三、論罪：
（一）核被告饒宏逸所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告饒宏逸與同案被告陳浩就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）公訴意旨雖認被告饒宏逸所為係犯刑法第329條之準強盜罪嫌。惟查：
1、按刑法第329條之準強盜罪，旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰；擬制為強盜行為之準強盜罪，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官釋字第630號解釋意旨、最高法院102年度台上字第1446號刑事判決意旨參照）。準此，刑法第32
9條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，自係指達於使人難以抗拒之程度者而言，合先陳明。
2、又有關被告饒宏逸與同案被告陳浩為防護贓物、脫免逮捕而與證人陳奕曄發生扭打之過程，業據證人陳奕曄於原審審理時證述：我跟陳浩說回便利商店看監視器，但在回去的途中，陳浩掉頭跑掉，我就追上去，我跟陳浩說這瓶酒是你的嗎，如果是的話，為什麼要跑，之後我們2人就扭打起來，我當時打的過陳浩，所以陳浩後來被我壓制在地上，當陳浩被我壓制在地上的時候，我看到被告饒宏逸下車用右手很用力的把我撞開，當時是撞到我的左胸部，被告饒宏逸把我撞開後，被告饒宏逸與陳浩就開車逃跑了，沒有繼續攻擊我，我當下怕被告饒宏逸及陳浩跑走，就下意識的抓住車門的把手等語明確（原審卷第95、96頁）。
是細繹證人陳奕曄前揭證述可知，一開始僅有證人陳奕曄與被告陳浩發生扭打，被告饒宏逸並未參與，而從同案被告陳浩雖對證人陳奕曄施以強暴行為，卻反遭證人陳奕曄壓制在地之情形觀之，可知證人陳奕曄之意思自由並未曾因同案被告陳浩對其施以強暴行為而遭壓抑至難以抗拒之程度。再參以證人陳奕曄之受傷照片（偵卷第27至29頁），證人陳奕曄雖受有臉、頭皮、頸、上臂、小腿等多處傷害，惟依前揭衛生福利部雙和醫院診斷證明書所載，上開傷害均係挫傷，且面積非大（部分傷勢則係事後遭車拖行所造成），證人陳奕曄既僅受有一般相互扭打後之常見傷勢，且傷害程度非重，即難認同案被告陳浩上開強暴行為，已達使一般人均難以抗拒之程度，此參證人陳奕曄前揭證稱：我打的過陳浩一詞即明，是同案被告陳浩雖對證人陳奕曄施以強暴行為，但證人陳奕曄並無難以抗拒之情形，即堪認定。
3、至證人陳奕曄前揭證述被告饒宏逸見陳浩遭其壓制在地上，旋即下車並以右手撞開證人陳奕曄一節，此部分證述雖與被告饒宏逸於警詢、偵查及原審審理中自陳以手勾住證人陳奕曄脖子有別，亦與證人陳奕曄於偵查中證述：頸部有被被告饒宏逸勾住等語不一致（偵卷第81頁），然證人陳奕曄於原審審理中證述：我所謂勾住脖子，應該就是把我撞開等語明確（原審卷第98頁）。本院審酌證人陳奕曄為本件之被害人，與被告饒宏逸、同案被告陳浩互不相識，且綜觀證人陳奕曄於本院審理中對於本件案發經過，多能鉅細靡遺陳述，堪認證人陳奕曄於原審之證述可採。再被告饒宏逸雖以右手撞開證人陳奕曄，惟其此舉無非係為幫忙遭壓制在地上之同案被告陳浩，且被告饒宏逸在撞倒證人陳奕曄後，未再對證人陳奕曄有任何攻擊行為旋即駕車逃逸，證人陳奕曄亦起身追逐，足認證人陳奕曄之自由意志未受壓抑，而衡情一般人亦無可能僅因遭被告饒宏逸撞倒在地之單一攻擊行為即達難以抗拒之狀態，益證被告饒宏逸上開行為亦未使證人陳奕曄處於難以抗拒之情形。
4、另被告饒宏逸及同案被告陳浩駕車逃逸過程中，雖有拖行證人陳奕曄之行為，然證人陳奕曄於原審審理中證述：我下意識拉住車門把手，被告饒宏逸及陳浩沒有任何攻擊行為，我要放手隨時可以鬆手等語（原審卷第96頁），是被告饒宏逸、同案被告陳浩於駕車脫逃過程中雖有拖行證人陳奕曄之行為，惟尚非被告饒宏逸及同案被告陳浩主動對證人陳奕曄加諸強暴、脅迫或其他不法強制力所致，此僅屬被告饒宏逸及同案被告陳浩為求順利逃脫之下不得不發生之結果，自無從遽認被告饒宏逸及同案被告陳浩有施以強暴行為使證人陳奕曄難以抗拒之情事；況且證人陳奕曄既證述其可隨時放手，足徵證人陳奕曄之主觀自由意志未受壓迫，客觀上亦無因畏懼被告饒宏逸及同案被告陳浩而放棄追趕。是以，被告饒宏逸及同案被告陳浩駕車逃逸之行為，既非對證人陳奕曄施加強暴之行為，揆諸前開說明，亦與準強盜罪之構成要件不符。
5、綜上所述，被告饒宏逸及同案被告陳浩雖分別對證人陳奕曄施以強暴行為，但均未達使證人陳奕曄或一般人均難以抗拒之程度，即與上開刑法第329條之構成要件有別，自無從以該條準強盜罪相繩，公訴意旨容有誤會，惟因社會基礎事實同一，且經本院當庭告知背信罪名，爰依法變更起訴法條為刑法第320條第1項竊盜罪，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：
（一）被告上訴意旨略以：其已和全家便利商店和解，而且已給付賠償金，希望能給其自新的機會，判處得易科罰金之刑，並給予緩刑之宣告等語。
（二）按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。
（三）原審審酌被告饒宏逸及同案被告陳浩均正值青年時期，本當腳踏實地從事正當職業藉以開創個人前程，竟思以調包之方式竊取他人財物，顯未知尊重他人財物，且於逃離現場過程攻擊店員陳奕曄，所生危害非輕；惟念及同案被告陳浩犯後始終坦承犯行、堪認已具悔意，被告饒宏逸始終否認犯行，犯後態度非佳，且其2人迄未賠償全家便利商店所受損失，兼衡同案被告陳浩係本件提議及下手實施之人、被告饒宏逸僅是在旁把風之角色、犯罪手法、所竊財物價值、其2人之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處被告饒宏逸有期徒刑9月，同案被告陳浩有期徒刑1年。由上可知，原審就被告饒宏逸部分之量刑尚考量被告饒宏逸當時未與被害人全家便利商店達成和解，並賠償損失，然被告饒宏逸於上訴後，已與被害人全家便利商店股份有限公司永和復興分公司（下稱全家便利商店）達成和解，且已依約履行和解條件，有和解書一份在卷可佐（本院卷第30頁），故原審未及斟酌被告饒宏逸已與被害人全家便利商店達成和解及賠償其損失乙情，自難認係以行為人之責任為基礎為科刑，原審量刑自有未洽，應由本院撤銷改判。
（四）爰審酌被告饒宏逸不思以正當途徑賺取財物，竟圖不勞而獲，與同案被告陳浩共同為本件竊盜犯行，除造成社會治安之危害，亦使被害人全家便利商店之財產權受損，被害人陳奕曄身體受到傷害，所生危害非輕，考量其於本院審理時始坦承犯行之犯後態度，兼衡同案被告陳浩係本件提議及下手實施之人、被告饒宏逸僅是在旁把風之角色、被告饒宏逸於上訴後，已與被害人全家便利商店達成和解，且已依約履行和解條件及本案之犯罪手法、所竊財物價值、被告饒宏逸之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國103年7月31日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國103年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。