裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1446號刑事判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1446號上訴人即被告 張勝紘 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法院103年度審訴字第145號，中華民國103年3月11日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第7355號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張勝紘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之吸食器壹組沒收，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點伍玖公克，含包裝袋壹個）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重叁點零零柒捌公克，含包裝袋壹個）、摻有海洛因之香菸陸支，均沒收銷燬之。
犯罪事實前案及施用毒品紀錄：
張勝紘有施用毒品、業務過失致死、竊盜、詐欺等前科，其中：㈠前因施用毒品案件，經依原審法院97年度毒聲字第586號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國97年7月14日執行完畢釋放出所，並由台灣新北地方法院檢察署（更名前為台灣板橋地方法院檢察署）檢察官以97年度毒偵字第2350號為不起訴處分確定；㈡復因施用毒品案件，先後經：1.台灣士林地方法院99年度士簡字第482號判決處有期徒刑3月確定；2.原審法院99年度簡字第5964號判決處有期徒刑3月確定；3.原審法院99年度簡字第6126號判決處有期徒刑5月確定；㈢再因竊盜案件，經原審法院99年度易字第2007號判決處有期徒刑6月、2月、3月、3月、4月，應執行有期徒刑1年確定；㈣又因竊盜、詐欺案件，經原審法院99年度易字第3146號判決處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定。上開㈡至㈣所示案件，經原審法院100年度聲字第883號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，並於101年9月21日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，至101年11月27日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論。
詎猶不知戒絕毒癮，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月30日上午7時許，在新北市○○區○○街○巷○○○○號2樓其母租屋處，以將海洛因摻入香菸點燃，及將甲基安非他命置入其所有之吸食器內燒烤後，交互吸食該香菸及吸食器內燒烤之煙氣，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午6時35分許，因另涉竊盜案件，為警在新北市○○區○○街○巷○○○○號前查獲，並扣得前開施用所餘第一級毒品海洛因1包（淨重0.60公克，嗣取0.01公克鑑驗，驗餘淨重0.59公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重3.0080公克，嗣取0.0002公克鑑驗，驗餘淨重3.0078公克）、摻有海洛因之香菸6支（淨重4.9680公克，嗣取0.0474公克鑑驗、驗餘淨重4.9206公克）及上開吸食器1組，且經採集尿液送驗後，因呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
案經新北市政府警察局樹林分局移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由程序部分：
㈠上訴人即被告張勝紘為阿美族，具原住民身分，此有其個人戶
籍資料查詢結果在卷可參（原審卷第20頁），本件又為依通常程序起訴，被告復未選任辯護人，依刑事訴訟法第31條第1項規定本院自應指定公設辯護人或律師為被告辯護。
㈡被告於上訴理由狀雖辯稱：其另有施用毒品案件，經原審法院
以103年度審訴字第152號、103年度訴字（誤為審訴字）第288號（起訴案號台灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第362號）審理，上開案件與本案有重疊驗尿之情況云云。查被告除本案及其上訴理由狀所載之案件外，另因施用毒品案件，為原審法院以103年度易字第510號、103年度審簡字第449號審理，惟上開各案施用毒品之時間：103年度審訴字第152號為：102年8月17日、102年9月21日、102年10月2日；103年度訴字第288號為：102年12月26日；103年度易字第510號為：102年12月6日；103年度審簡字第449號為：103年1月5日等情，有本院被告前案紀錄表，及前述案號判決在卷可徵（本院卷第15-23、32-
43頁）。上開案件施用毒品之時間與本案施用毒品時間（102年10月30日）均不同，參以個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約70%於口服投與後24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函可參。而施用海洛因經注射或吸入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，而海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，且依國外文獻報告，施用單一劑量之海洛因，可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函述綦詳。由上亦足徵被告本案為警查獲採集尿液時間與上開各案均無重疊之可能。本案與被告上開施用毒品之案件，自非同一案件，被告上訴狀所載上情，顯無足採。
㈢證據能力部分：被告於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，然：
1.本案卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年11月12日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室102年12月16日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102年11月19日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。2.被告下列所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。3.非供述證據部分，檢察官、辯護人於本院不爭執證據能力，且查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告張勝紘於警詢、偵查及原審
坦承不諱，且被告為警查獲後所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後均呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年11月12日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局樹林分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表在卷可稽（毒偵卷第70至71頁）。而扣案粉末，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，其中米白色之粉末（淨重0.60公克），經取0.01公克鑑驗（驗餘淨重0.59公克），結果含海洛因成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年12月16日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可徵（毒偵卷第73頁）；而白色結晶塊1包（淨重3.0080公克）、白色香菸6支（淨重4.9680公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心，分別取0.0002公克（驗餘淨重3.0078公克）、0.0474公克（驗餘淨重4.9206公克），結果該白色結晶塊含甲基安非他命成分，白色香菸，均含海洛因成分等情，有該航空醫務中心102年11月19日航藥鑑字第00000000毒品鑑定書附卷可憑（毒偵卷第76頁）；此外復有扣案之吸食器，及卷附之自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場暨扣押物照片可佐（毒偵卷第10、13至16、18至19頁、第22頁正背面）。足認被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後
再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院95年度台上字第1071號判決足資參照。次查被告有犯罪事實欄㈠㈡所示之觀察、勒戒執行完畢，由檢察官為不起訴處分後，5年內再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件施用毒品之時間，雖距離初犯觀察、勒戒執行完畢已逾5年，惟被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，自得依法追訴處罰。
㈢本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
論罪及刑之加重：
㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所規定之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品進而施用，其施用毒品前後持有毒品之低度行為，各為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告於警詢供稱：其最後1次施用海洛因為「102年10月30日上午7時，在新北市○○區○○街○巷○○○○號2樓」，最後1次施用甲基安非他命為「102年10月30日上午7時，在新北市○○區○○街○巷○○○○號2樓」等語（毒偵卷第6頁背面至第7頁）；於偵查中供稱：本次被警查獲前，最後1次施用毒品是102年10月30日上午7時左右，在新北市○○區○○街○巷○○○○號2樓，以海洛因放在香菸裡吸食，另外也有用玻璃球燒烤吸食甲基安非他命等語（毒偵卷第49頁）。其雖以不同之方式施用海洛因及甲基安非他命，惟依其上開供述，可徵其係同時同地施用上開2種毒品。再佐以辯護人辯稱：被告稱其施用毒品時是二種毒品都準備好，一起施用等語，並非全然不足採乙情，自不能排除被告將海洛因摻入香菸點燃，及將甲基安非他命置入其所有之吸食器內燒烤後，交互吸食該香菸及吸食器內燒烤之煙氣之可能性。既有此合理懷疑，基於罪證有疑，採利於被告之刑事訴訟原則，自應為有利之認定，認被告係同時施用上開二種毒品。是被告乃以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院
被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
撤銷改判之理由及量刑：
㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：檢
察官起訴認被告係同時施用第一、二級毒品，應從一重論以一罪，原審未採之而未敘明其理由，已有不洽。況如前述，本案被告係以一行為同時施用第一、二級毒品，應從一重論以一罪，原審認係分別起意，應分論併罰，自有不合。被告上訴以本案與其所犯其他案件，有重疊驗尿之情況云云，雖無理由，已如前述，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告有多次施用毒品之犯行，且經觀察、勒戒，法院判
刑，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊有不該，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢扣案施用所餘第一級毒品海洛因1包（淨重0.60公克，嗣取0.0
1公克鑑驗，驗餘淨重0.59公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重3.0080公克，嗣取0.0002公克鑑驗，驗餘淨重3.0078公克）、摻有海洛因之香菸6支（淨重4.9680公克，嗣取0.0474公克鑑驗、驗餘淨重4.9206公克），為查獲之毒品，除鑑析用罄，堪認已滅失外，其餘不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至盛裝海洛因及甲基安非他命之包裝袋各1個，及內摻入海洛因之香菸，依現行鑑定方法，尚難與其內裝之海洛因、甲基安非他命完全析離，自應視為毒品之一部分，同依上開規定予以沒收銷燬之。扣案之吸食器1組，為被告所有且供其施用甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。其餘未檢出管制藥品或毒品成分之扣案物（毒偵卷第76頁、本院卷第4頁），非違禁物，亦與本案無涉，自無從諭知沒收。
本件審理程序傳票於103年6月23日送達至被告新北市○○區○
○路○○○巷○弄○○○○號5樓住所，及新北市○○區○○路○○○號4樓居所，因不獲會晤被告，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人，而依規定寄存於警察機關，並作送達通知書2份黏貼於上開處所門首及適當位置，嗣被告本人於103年6月29日親至警察機關領取等情，有送達通知書、受理訴訟文書寄存登記簿在卷可參（本院卷第46、47、47-2頁）。本件審理傳票於本院審判期日（103年7月10日）7日前已送達予被告，惟被告經合法傳喚，無正當理由仍不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國103年7月31日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
毒品危害防制條例第10條第1項部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官王譽璋中華民國103年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。