裁判字號：臺灣新北地方法院103年勞訴字第40號民事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣新北地方法院民事判決103年度勞訴字第40號原告 黃朝仲 訴訟代理人 魏千峯 律師複代理人 林耿鋕 律師被告板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝 訴訟代理人 羅翠慧 律師
羅筱茜 律師上二人共同複代理人 魏小嵐 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣捌萬玖仟壹佰肆拾叁元，及自民國一百零三年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零三年三月一日起至原告復職日止，按月於每月一日給付原告新臺幣壹拾萬肆仟元，及自各該應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第二項、第三項於原告以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒拾壹萬叁仟壹佰肆拾貳元供為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，有最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告主張被告終止兩造間僱傭契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在乙節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依僱傭契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
二、原告主張：㈠原告自民國90年3月5日起受僱於被告，雖於91年11月20日
離職，但於96年4月2日復受被告再次僱用。原告於任職期間，因工作表現優異，於99年起至101年，連續3年考績獲得「甲上」之肯定。然原告於103年1月20日突然收到被告通知，以原告：⑴私人電話過多，未善盡副理應積極外訪或開拓業務之責；⑵負責分行自行查核作業經稽核處專案查核發現諸多缺失漏未覆核，且經評定自行查核執行情況為「弱」；⑶未能協助經理處理人事紛擾等為由，資遣原告，並預告雙方僱傭關係於103年2月4日終止（下稱系爭終止函），惟原告並無被告所稱私人電話過多或未協助經理處理人事紛擾等事；且被告新店分行102年度查核作業係由存款部門襄理與放款部門襄理督導所屬同仁查核非自身經辦業務，原告為被告新店分行之副理，該查核作業並非全由原告一人可獨立執行完成，被告以此上揭事由解僱原告，為不合法，爰訴請確認兩造間僱傭關係存在，請求如訴之聲明第一項所示。又原告因認被告解僱不合法，雖資遣通知亦表示於原告收受之日起毋須簽到上班，惟原告仍於103年1月21日、22日、23日至被告新店分行繼續提供勞務。然於103年1月21日上午10時許，該分行經理 周文輝 卻告知原告無須上班，命原告離開工作崗位，但原告於翌日即103年1月22日仍至公司欲提供勞務，至同年1月23日，原告於被告內部系統之權限已遭停用，當日上午被告法令遵循部副理 張錦源 即至新店分行，向原告表示資遣通知已表明毋須簽到上班，於103年2月4日僱傭關係終止之前皆不需原告提供勞務，被告並取回原告所保管之相關印章，故被告於103年2月4日前皆拒絕原告繼續提供勞務，原告自得依兩造間勞動契約法律關係、民法第487條規定，請求被告給付工資。原告每月固定工資為新臺幣（下同）104,000元，每月一日發放當月薪資。原告於103年2月5日起遭被告非法解僱，故被告自應給付原告103年2月份剩餘24日之薪資89,143元（計算式：104000÷28×24＝89143），而由於該月薪資係於1月29日提前給付，因此法定遲延利息（民法第229條、第233條第1項、第203條）應自103年1月30日起算，爰請求如訴之聲明第二項所示；暨自103年3月份起至復職日止，按月給付原告工資104,000元，及每月1日起至清償日止之法定遲延利息（民法第229條第1項、第233條第1項、第203條），爰請求如訴之聲明第三項等語。聲明求為：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應給付原告89,143元，及自103年1月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊被告應自103年3月1日起至復職日止，按月給付原告104,000元，及自各月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。
㈡原告於被告任職期間不論年度考績、日常考績、工作內容之評價均符合被告之要求：
⒈原告自99年至101年連續三年考績均獲得「甲上」之考核
，被告雖謂原告之年度考績多為反應任職分行之業績，原告個人之表現實屬不佳云云，然：
⑴依被告公司員工考核作業要點，原告前任職被告新店分
行副理（即單位副主管），可知被告年度考核原告之考績係依據「員工個人表現」「平時考核紀錄」「年度（單位）績效表現與對組織貢獻（職能表現）」為依據，被告所辯原告之副理考績評係參酌所任職分行之績效，而非個人能力或表現云云，實屬無稽。
⑵被告雖辯稱原告於101及102年之平時考核均為B、C
或D級，表現不佳云云，然由被證8背面之附記可知，被告平時考核紀錄之A、B、C、D等級內容所示，等級B代表「表現優異」，C代表表現明顯超出該職責的要求水準，D代表表現均能達到要求水準，足見原告最差之平時考核結果亦能達到被告之水準，何來「表現不佳」之說？⑶訴外人周文輝於102年擔任被告新店分行經理時，因與
原告業務理念不合，除其陳述諸多均悖於現實而不可採外，其對於考核原告之考績亦因個人好惡而給予較低評價，此由周文輝前任之 賴文忠 經理於對於原告之日常考核均給予「A（表現卓越，足為同仁表率）」與「B（表現優異）」之評價可明。
⑷原告職位為副理，其年度考核係由依據其分行經理依「
員工個人表現」、「平時考核紀錄」、「年度績效表現與對組織貢獻（職能表現）」核定，經副總經理覆核後，由總經理核定，可知原告所得「甲上」之年度考核，係由被告分行經理、副總經理、總經理核可之評價，自不得由被告恣言否認，況且各分行之營業績效，係由該分行之全體職員所共同呈現之業務表現，本應計入該分行之全體職員之考績，焉有排除特定職員之理？⒉原告任職期間經被告遴選為儲備經理人員，並參加實習查
核訓練，於100年4月27日受訓完畢，其能力已足以勝任副理、經理之職位，並無被告所稱不能勝任工作之情。
㈢被告終止系爭勞動契約，違反被告公司工作考核要點之規定，自屬無效：
按「連續二次考列乙等以下者，除因病假外，依據工作規則第79條第1項第5款規定得經預告終止勞動契約，惟須經分層負責規定所屬權責層級者審議核准」、「（本行預告終止契約）凡有下列情形之一者，本行得經預告員工終止勞動契約，辦理資遣並發給資遣費：…員工對於所擔任工作卻不能勝任時」，為被告公司工作考核要點10.1、工作規則第79條第1項第5款定有明文，可知被告欲以「員工對於所擔任工作不能勝任」為由解僱員工，至少須連續兩年考列乙等以下之程度。今原告連續3年考績均「甲上」，自無不能勝任工作之情況，被告終止系爭勞動契約即屬無理。
㈣原告所負責之歷年自行查核作業，僅一年評定執行情況為「弱」，其餘均為「可」：
被告各分行於內部自行查核作業完成後，由稽核部每年分上、下半年度至各分行評定自行查核情況，原本並無「考核評比等級」之制度，惟被告公司於100年1月6日修正被告公司稽核作業考核要點5.2.2.2並區分為「良（79-80分）」、「可（75-78分）」、「弱（未達75分）」，並於100年下半年度方開始實施。原告係於99年5月調任瑞光分行籌備處副理，101年2月20日調任新店分行副理，迄102年下半年度均依被告公司規定擔任自行查核主管，期間總計經歷6次稽核查核之評定，除100年度上半年因「評定執行情況等級」制度尚未施行外，100年度下半年、101年度上、下半年、102年度上半年由原告負責之4次自行查核，均受稽核處評定執行等級為「可」，僅102下半年度1次評定執行等級為「弱」，原告亦未因此評定受任何懲處，即遭被告執此予以解僱，被告違反比例原則、解雇最後手段性原則。
㈤被告「外訪紀錄次數統計表」因造假情況嚴重，且統計外訪
次數無助於提升營業績效，並無實質意義，且原告之外訪次數係配合新店分行之實際狀況所致，因原告擔任新店分行副理，其下配有存匯襄理、放款襄理各乙位，因依被告之「營業單位各級人員配置及業務職掌說明」，存匯襄理與放款襄理互為職務代理人，每日因代理而轉任職務以一次為限，且不得執行其原職務，實際執行上若存匯襄理或放款襄理差假或外訪時，均由副理進行職務代理。
㈥被告解僱原告違反解僱最後手段性原則：
⒈原告自從調任新店分行後，均未曾因被告系爭終止函所載
之3項理由受到被告懲處，卻逕受告知以上開理由予以解僱，被告終止勞動契約違反解僱最後手段性原則。
⒉被告違反其內部之「待提升績效人員輔導引退處理要點」（下稱系爭輔導引退處理要點）：
⑴依被告之系爭輔導引退處理要點第4條「若行員行為涉
及勞基法第12條雇主無須預告即得終止勞動契約事由、本行工作規則第15條本行無須預告即得終止勞動契約事由及獎懲要點第11條記過免職等懲戒解雇事由者，將依規執行終止勞動契約，非本要點輔導機制適用對象」，可知被告依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約，自應有本規定之適用。
⑵依上開「待提升績效人員輔導引退處理要點」可知，若
員工為待提升績效人員，依序應：①先由單位主管依宣告程序宣告該員工為「待提升績效人員」，②經「單位內輔導」、「專案輔導」（均應留存工作績效、輔導面談、成效追蹤等書面紀錄備查），③待提升人員經施以輔導機制並轉換工作單位後，仍未能達行方期望水準者，方可視狀況以退休、資遣等方式引退，被告雖主張被告工作績效低落，不能勝任職務工作，然被告自始均未將原告宣告為「待提升績效人員」，原告亦未曾受有被告公司之「單位內輔導」「專案輔導」，即遭被告解僱，被告所為自與上開處理要點有違，並違反解僱最後手段性甚明。
㈦原告之系爭致董事長等函文，並未提及具體之離職期間，並
非正式之辭職書，僅係表達原告不甘心因不實抹黑之職務調動。
㈧由被告對新店分行之工作績效查證結果，可知：
⒈賴文忠經理已表示本次查核缺失屬於一般作業疏失，不屬
重大內部缺失，且原告平日交辦工作事項及專案皆能協助完成，足認被告解僱原告理由之「負責分行自行查核作業經稽核處專案查核發現諸多缺失漏未覆核，且經評定自行查核執行情況為『弱』」云云，已失依據。
⒉關於原告是否私人電話過多，賴文忠僅說明「電話有較多
現象，可能與業務客戶聯繫，也可能為私人電話，基於對內部同仁以信任管理，未深入瞭解」，自無法證明原告有私人電話過多情事。
⒊新店分行前經理賴文忠明確表示原告並無不適任問題，提
議裁撤新店分行副理係單純為分行考核評比、節省費用支出與對原告認才適用之考量，但就原告是否不適任乙節，其亦明白回答「前開意見僅就分行考核評比及節省費用觀點提出，考量黃副理管理方面長才仍可為行方借用，若調整職務至總行單位，更能適才適所，並無涉及人員適用性問題」，可知縱使原告拓展業務能力未盡理想，但其管理能力仍可適任於總行單位。
⒋新店分行放款襄理 鄭芳莉 於被告訪查時表示原告「雖業務
面非所專長，惟黃副理頭腦清晰且擅長思考性工作，若賦予個人專長事務抑或更高職務（分行經理或總行管理職務）應能認得宜」，足見原告之管理能力亦受下屬肯定。鄭芳莉於訪查時表示「業務推廣雖非專精所長，惟曾有個案授信案件向副理報告業務進度，副理有主動向星展銀行熟識友人尋求協助方案外，另因此拓展1件信託案件，為被告賺取信託業務手續費90萬元等語。
三、被告則以：㈠原告自稱具備協調溝通及拓展業務之能力，於99年11月間調
任新設立之瑞光分行副理，嗣於101年2月20日調任新店分行副理，惟原告到任以來，未曾展現協調溝通及拓展業務之能力，且工作態度散漫，常有印章漏蓋等情，有違副理之職責及表率。被告為達成妥善之人事安排，遂於102年2月26日擬將原告調任研究員。然原告知悉後，旋於102年3月12日提出「致董事長、總經理函」（下稱系爭致董事長等函文）略以：其不願調任研究員，將自行另謀他職，請求保留新店分行副理職銜，給予伊3至6個月的時間尋求轉職機會等語。豈料，原告並未於6個月後自行離職，且此段期間內其不能勝任工作之情形亦未改善，被告於102年12月30日查證研討原告之工作表現，不得已始於103年1月20日發系爭終止函，預告將於同年2月4日終止與原告間之勞動契約。
㈡原告因主觀上及客觀上皆已違反忠誠履行勞務給付義務，無
法勝任其工作，依勞動基準法第11絛第5款，被告自得終止勞動契約：
⒈被告營業單位人員之考績，實反映該員任職分行之業績，
並非純粹反映該員之個人表現，原告之副理考績評核，係參酌其所任職之瑞光分行或新店分行之績效因名列前矛，方使該行副理即原告獲甲上之考績，實則原告個人101及
102之平時考核紀錄等級多為B、C或D級，況原告102年個人考核中，就「品德生活考核」、「工作考核、「學識考核」、「才能考核」等項目皆為C或D等，表現不佳，是故，原告客觀上能力、學識、品行已違反忠誠履行勞務給付義務，構成勞動基準法第11條第5款終止勞動契約之事由。原告雖主張其任職期間表現優異，於99年起至101年連續3年考績獲得甲上之肯定云云，實係因其任職之單位業績良好，始有該等考績所致，原告上開主張核屬違誤，不足為採。
⒉復觀原告之主管周文輝所撰「103年1月10日原因說明函
」亦載明：「又如往昔副理（註：即原告）老是有印章漏了蓋，對於文件的處理漫不經心」等語，再再可證明原告之工作態度輕率敷衍，主觀工作態度及客觀工作表現均難認可勝任工作。
⒊被告各分行之經、副理間應分攤外訪業務、共同開拓客源
、承擔分行營運績效之職責，職是，外訪業務、開拓客源自為副理之首要工作事項，應由副理親自履行，不得委由他人代勞。詎原告未經被告同意，竟將外訪業務、開拓客源之職責委由下屬即襄理鄭芳莉履行，對照該行經理一年內共外訪324次，襄理一年內共外訪92次，而原告一年內卻僅外訪6次。原告拒不外訪、無心開拓業務，嚴重怠忽職責，顯未盡忠誠履行勞務給付義務，不但無法勝任其工作，亦嚴重影響被告之管理，被告自得解僱之。
⒋依被告公司規定，放款襄理之職務代理人依序為放款襄理
（因被告有些分行配有二位以上之放款襄理）、授信有權簽章人員、副理、存匯襄理、必要時得由經理兼任。原告任職之新店分行雖僅有1位放款襄理，但備有授信有權簽章人員，依被告上開職務代理人之順序當由伊等優先擔任放款襄理之職務代理，鮮少發生由副理代理放款襄理之情形。迺原告捨棄其應外訪、開拓客源之首要業務，遽援引上述職務代理之偶發協力義務，作為其怠乎職守之藉口，為不足取。
⒌原告曾以擬自行向外尋求轉職機會為由，要求被告給予其
3至6個月期間，拒絕調派他職，亦拒絕分行主管協助改善工作表現，並有上揭不良事證，無從為部屬表率，被告為維持企業秩序及經營，依照勞動基準法第11條第5款終止勞動契約，符合解僱最後手段性原則：
⑴被告於102年2月間查證原告於各工作項目上之表現，
原擬將原告調派為他分行研究員，此乃考量原告無法達成副理之業務績效及身教要求，有被告人力資源部之簽呈載明「原告無心客戶開拓能力，業務推展非專精所長」、「賴經理基於黃副理（即原告）無法帶進業績提高分行收益貢獻，從人事費用節省觀點曾有考慮新店分行無須設置副理之建議」可憑。衡諸原告之業務績效低落及被告經營業務上之必要性，原告因調執所受之不利益，並未超出一般社會通念認為應忍受之不利益程度，是故，被告將原告調任為研究員屬正當之調職。
⑵惟原告於102年3月之系爭致董事長、總經理函文中明
確拒絕調任研究員，並要求被告保留其副理職稱，同時給其3至6個月時間以順利謀職離開，已表明其主觀上無繼續為被告提供勞務並盡忠實義務之意思，其明確表示「職擬自行向外尋求轉職機會」、「求個好聚好散」等語；及原告拒絕被告新店分行經理周文輝協助解決工作態度問題，並表明「6個月到了就要離開，甚至有適合的工作還會提早離聞」等語。
⑶然原告於預定之6個月後並未自行離職，被告再次查核
評估原告之主客觀工作表現，仍未能達副理之業務績效及身教要求，有被告人力資源部之簽呈載明：「黃副理（即原告）於自請謀職期間，仍以輔佐單位經理內部管理工作為主，未積極讓自己具備業務職與身教能力，此有悖於本行賦予副理朝經理職定位發展之事實」、「由新店分行於這段期間內外訪記錄觀之，分行周經理外訪次數計160次，黃朝仲副理（原告）僅5次，可見其未善盡副理外訪開拓業務之責」可證。被告遂決定與原告合意終止勞動契約、或卸除副理職調派他職，經與原告商討後，原告同意離職但要求資遣費以舊制計算，與被告內部對於不適任者之資遣條件差距過大，況原告工作態度低落，表現不佳，對分行並無貢獻，愧於副理之職責及身教，復拒絕卸除副理職銜調派研究員，為維持企業秩序及經營，被告迫於無奈而解僱原告，自與解僱最後手段性無違。
⑷職是，被告欲以調職方式給予原告改進機會，然遭原告
告悍拒、其並表明已開始著手尋找新工作與即將離職、之意思，顯然明示原告已無心於工作崗位，原告既已然求去，主觀上難認有忠誠履行勞務給付義務，勞雇雙方信任基礎已動搖；況原告於此段自請謀職期間拒絕分行主管協助，不願改善表現，無從為下屬之表率，對於所擔任之工作確有不能勝任之情，被告方依勞動基準法第11條第5款，採取解僱之最後手段。
⒍原告於102年自行查核業既被指定為「自行查核主管」，
本應擬定、執行查核計畫，針對查核項目進行監督、追蹤，以符銀行業界之標準而免弊端。詎料，原告竟怠忽職守，致被告稽核處查核新店分行時，赫然發現有多處疏漏，因而評定該行自行查核執行情況為「弱」；而新店分行經理針對原告負責之自行查核項目進行抽核後，亦表示「確實是錯誤百出常常看完後要退回重做」，迺原告竟稱自行查核執行情況經評定為「弱」一事係因新店分行102年度查核作業係由存款部門襄理與放款部門襄理督導所屬同仁查核非自身經辦業務，該查核作業並非全由原告一人可獨立執行完成云云，無異將責任推諉下屬，實有愧於主管職責，亦彰其確實無法勝任工作。
⒎原告私人電話過多之情事，有稽查報告及稽查人員親見親
聞，另參酌原告工作績效持續低落、未見起色，亦彰其主張並無私人電話過多情事云云並無理由等語，資為抗辯。
答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠原告自90年3月5日起受僱於被告，於91年11月20日離職，
96年4月2日復受被告再次僱用，於99年5月調任瑞光分行籌備處副理，101年2月20日調任新店分行副理。
㈡原告每月固定工資為104,000元（本薪97,000元、主管職務
加給7,000元），被告於每月1日預先發放當月薪資。㈢原告於103年1月20日收到被告通知，以原告：⑴私人電話
過多，未善盡副理應積極外訪或開拓業務之責；⑵負責分行自行查核作業經稽核處專案查核發現諸多缺失漏未覆核，且經評定自行查核執行情況為「弱」；⑶未能協助經理處理人事紛擾等情，認為原告對於所擔任之職務具有「應為能為而不為」，而以原告「不能勝任工作」為由，預告於103年2月4日終止與原告間勞動契約（即系爭終止函），並於文到之日起無須到行簽到上班（見原證3之系爭終止函）。
㈣原告任職被告期間，於收受系爭終止函之前，原告從未受過被告之懲處。
㈤原告於103年1月20日收受被告系爭終止函後，原告仍於10
3年1月21日、22日、23日至被告新店分行上班，然於103年1月21日上午10時許，該分行經理周文輝告知原告無須上班，命原告離開工作崗位，但原告於翌日即103年1月22日仍至新店公行欲提供勞務，至同年1月23日，原告於被告公司內部系統之權限已遭停用，當日上午被告法令遵循部副理張錦源即至分行，向原告表示資遣通知已表明毋須簽到上班，於103年2月4日僱傭關係終止之前皆不需原告提供勞務，被告並取回原告所保管之相關印章（見原證4、5、6）。
㈤被告於103年1月29日匯款資遣費355,918元、預告期間工
資48,534元、不休假工資131,733元，總計536,185元至原告帳戶（見本院卷第71頁）。
㈥被告公司內部於101年5月25日有訂立「待提升績效人員輔
導引退處理要點」（即系爭輔導引退處理要點），該要點係為藉由輔導機制協助待提升績效人員提升工作績效，並保留經輔導機制仍無法改善工作績效者後續引退之相關書面事證而制定，依該系爭輔導引退處理要點，處理流程依序應為：
⑴先由單位主管依宣告程序宣告該員工為「待提升績效人員」，⑵經為期二個月之「單位內輔導」、二個月之「專案輔導」（均應留存工作績效、輔導面談、成效追蹤等書面紀錄備查），⑶待提升人員經施以輔導機制並「轉換工作單位」後，仍未能達行方期望水準者，方可視狀況以退休、資遣等方式引退（見本院卷第132-139頁）。
㈦原告並未經被告依系爭輔導引退處理要點，由其所屬單位宣告為「待提升績效人員」並施以輔導機制。
㈧被告公司工作考核要點規定第10.1規定：「連續二次考列乙
等以下者，除因病假外，依據工作規則第79條第1項第5款規定得經預告終止勞動契約，惟須經分層負責規定所屬權責層級者審議核准」（見本院卷第87頁）。另被告公司工作規則第79條第1項第5款規定：「凡有下列情形之一者，本行得經預告員工終止勞動契約，辦理資遣並發給資遣費：…員工對於所擔任工作確不能勝任時」（見本院卷第95頁）。
五、兩造爭執事項要點：㈠被告以原告具有勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任
之工作確不能勝任」為由，終止系爭勞動契約，其終止是否合法？㈡倘認兩造間僱傭關係存在，原告請求被告應自103年2月5
日起至原告復職日止，按月給付原告工資104,000元，及各月1日起計算之法定遲延利息，有無理由？茲論述如下：
六、本院之判斷：㈠被告以原告具有勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任
之工作確不能勝任」為由，終止系爭勞動契約，其終止是否合法？⒈原告須不能勝任工作，且經使用勞動基準法所賦予之各種手段仍無法改善，被告始得終止兩造間勞動契約：
⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞動基準法第11條第5款固有明文。
然揆諸勞動基準法保障勞工權益之立法意旨，必勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且於雇主使用勞動基準法所賦予之各種手段後，仍無法改善，始得終止勞動契約，此乃勞工權益之最低保障。
⑵本件被告103年1月20日系爭終止函，以原告：①私人
電話過多，未善盡副理應積極外訪或開拓業務之責；②負責分行自行查核作業經稽核處專案查核發現諸多缺失漏未覆核，且經評定自行查核執行情況為「弱」；③未能協助經理處理人事紛擾等情，以原告對於所擔任之職務具有「應為能為而不為」，而以原告「不能勝任工作」為由，預告於103年2月4日終止與原告間勞動契約等語，原告則否認有何不能勝任工作之情事。則被告之終止勞動契約是否合法，自應審究原告是否確實不能勝任工作？解僱是否符合最後手段性原則？易言之，必原告提供之勞務，無法達成被告透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且被告曾使用各種手段促其改善而無效，其終止始能合法生效。
⒉原告未達不能勝任工作程度：
⑴按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，
依勞動基準法第十一條第五款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院98年台上字第1198號裁判意旨參照）。
⑵本件原告自99年至101年連續三年考績均獲得「甲上」
之考核，有原告所提、被告不爭執真正之被告人力資源管理系統原告個人基本資料影本1件可證（見原證2），核與被告所提被告之人力資源部102年2月26日簽呈所載原告「3年度考核等第」欄之記載內容相符（被證
1，見本院卷第147頁反面）。被告雖辯稱原告之年度考績多為反應任職分行之業績，原告個人之表現實屬不佳云云，惟查：
①原告任職被告之新店分行副理（屬單位副主管），依
被告公司員工考核作業要點第3.1條「年終考核：於每年年度終了前由人事單位公告辦理，以員工個人工作表現、平時考核紀錄及差假，獎懲為依據，並由十一月一日任職單位辦理」，第4.1條「考核內容包括『績效表現』與『職能表現』」，第5.4條「核定層級：單位副主管：單位主管簽核，督導副總經理覆核，總經理核定」，第6.5.1條「單位正副主管以上者，由總經理依據年度績效表現與對組織貢獻核定等第」規定（見本院卷第85-87頁），可知被告年度考核原告之考績係依據「員工個人表現」、「平時考核紀錄」、「年度（單位）績效表現與對組織貢獻（職能表現）」為依據，是被告辯稱原告之副理考績評係參酌所任職分行之績效，而非個人能力或表現云云，並非可採。
②被告雖另稱原告於101及102年之平時考核均為B、
C或D級，表現不佳，難為下屬表率云云，並提出原告之平時考核紀錄表影本2份為憑（見本院卷第46、47頁），然由被告所提之平時考核紀錄表背面之附記可知，被告平時考核紀錄之等級內容為：「A：表現卓越，足為同仁表率（年度工作計畫執行進度超前按預定進度超前，且超越原訂績效目標者）。B：表現優異（年度工作計畫執行進度按預定進度完成，且充分達成原訂績效目標者）。C：表現明顯超出該職責的要求水準（年度工作計畫執行進度落後10%，或與原訂績效目標差距10以內者）。D：表現均能達到要求水準（年度工作計畫執行進度落後10%、並在20%以內，或與原訂績效目標差距10%以內，並在20%以內者）」，是以，原告之平時考核之各考核項目等級為B、C或D級，亦即，即代表「表現優異」、「表現明顯超出該職責的要求水準」、「表現均能達到要求水準」，足見原告最差之平時考核項目結果亦能達到被告之水準，並無如被告所辯之表現不佳云云，被告此部分所辯，亦無足取。
⑶關於被告系爭終止函所稱原告私人電話過多乙節，然為
原告否認。查，依被告所提之新店分行前經理賴文忠所撰之補充報告所載，其中第四項記載：「四、其他：電話有較多現象，可能與業務客戶連繫，也可能為私人電話，基於對內部同仁以信任管理，未去深入瞭解。」字樣（見本院卷第149頁），是依被告所提上開資料，顯然無法證明原告確有如被告所指稱之私人電話過多之情事。
⑷關於被告系爭終止函所稱原告未善盡副理應積極外訪或
開拓業務之責乙節，原告固不爭執被告所提出之新店分行102年主管外訪次數統計表（見本院卷第55頁）關於原告於102年度僅外訪6次之事實，惟否認有何不能勝任工作之情。查，原告係於被告之新店分行擔任副理，其下配置有存匯襄理、放款襄理各1位，依被告之「營業單位各級人員配置及業務職掌說明」，關於副理之職務代理人與職掌為：「貳、副理：副理差假時，由分行經理視實務連作，指派其他幹部為職務代理人（必要時由經理適時代理），相關職掌如下：協助分行經理擬訂並執行分行營運計劃與行銷計劃，維持授信資產規模，權衡收益與授信風險控管，以達成各項業務及總行訂定之營運目標。負責分行營運績效之檢討與改善建議事項。協助經理執行分行安全維護、內部控制、作業控管、行政事務、人事及總務作業之管理與督導。協助經理控管各項業務之服務或作業品質、風險管理、成本收益及業務效率。分行分層負責核定授權事項之執行與管理。覆核及管理授信案件相關資料（授信徵授信資料、預警通報等）。授信案件申請動撥之核轉或核准（經理差假時）。經指派債權憑證（不含存單質借）、副擔保（存單）、擔保物袋及備償票據退票之保管。經指派查核行員是否代保管客戶存摺、印鑑事宜。其他交辦事項。」等各項（見本院卷第125頁），可知原告擔任副理職務之職掌範圍，非僅有外訪客戶之該項工作而已。另放款襄理與存匯襄理互為職務代理人，每日因代理而轉任職務以一次為限，且不得執行其原職務，亦有被告之「營業單位各級人員配置及業務職掌說明」（見本院卷第125頁反面及第26頁）可證，且開發拜訪潛在客戶，維繫舊有客戶關係，瞭解客戶業務需求，主動提供多樣化金融服務，積極拓展業務，係屬放款襄理之業務職掌範圍（見本院卷第125頁反面）。原告任職之新店分行，經與經理周文輝協調後，由放款襄理鄭芳莉專心外訪業務，原告則經常代理鄭芳莉之職務，並無違反被告關於營業單位各級人員職務代理之規定，亦屬新店分行營業單位之所需，縱原告開拓業務能力尚有待加強，但其內部管理之能力亦經該分行前經理賴文忠經理所肯定，此有被告所提之賴文忠所撰補充報告說明1份足徵（見本院卷第149頁），尚不得僅以業務推廣能力作為判斷是否適任副理職務之唯一依據。從而，難憑此遽認原告確屬有何不能勝任工作之情形。
⑸關於被告系爭終止函另稱原告負責分行自行查核作業經
稽核處專案查核發現諸多缺失漏未覆核，且經評定自行查核執行情況為「弱」乙節，原告固承認於102年度5評定執行等級為「弱」之情，惟否認有何不能勝任工作。查，被告各分行於內部自行查核作業完成後，由稽核部每年分上、下半年度至各分行評定自行查核情況，原本並無「考核評比等級」之制度，嗣被告於100年1月6日修正被告公司稽核作業考核要點，其中第5.2.2.2條並區分為「良（79-80分）」、「可（75-78分）」、「弱（未達75分）」，並於100年下半年度方開始實施等事實，為兩造不爭執，復有被告公司稽核作業考核要點1份在卷可證（見本院卷第99頁）。原告係於99年5月調任瑞光分行籌備處副理，101年2月20日調任新店分行副理，迄102年下半年度均依被告公司規定擔任自行查核主管，期間共經歷6次稽核查核之評定，除100年度上半年因「評定執行情況等級」制度尚未施行外，100年度下半年、101年度上、下半年、102年度上半年由原告負責之4次自行查核，均受稽核處評定執行等級為「可」，僅102下半年度1次評定執行等級為「弱」，此有原告所提、被告不爭執真正之被告內部稽核報告影本1件足證（見本院卷第101-120），且依被告所提之前經理賴文忠所撰之補充報告說明，對於原告之內部管理能力部分，亦記載「內部管理表現OK.，『至本次查核缺失屬一般作業疏失，不屬重大內控缺失』」字樣（見本院卷第149頁），是尚難認原告有何確屬不能勝任工作之情形。況原告亦未因上開評定而受到被告任何之懲處，亦為被告所不否認，而依被告之員工考核作業要點第10條（年終考核之行員處理措施）、被告之工作規則第79條第1項第5款，分別規定：「連續二次考列乙等以下者，除因病假外，依據工作規則第79條第1項第5款規定得經預告終止勞動契約，惟須經分層負責規定所屬權責層級者審議核准。」、「（本行預告終止勞動契約）凡有下列情形之一者，本行得經預告員工終止勞動契約，辦理資遣並發給資遣費：…員工對於所擔任之工作確不能勝任時。」規定（見本院卷第95頁），原告既未因上開評定而受有任何懲處或有何連續二次考列乙等之情形，被告遽以此為由，逕將原告施予以最嚴厲之解僱處分，實違反解僱最後手段性原則。
⑹關於被告系爭終止函所稱原告未能協助經理處理人事紛
擾乙節，亦為原告否認。而查，被告對於原告有何未能協助經理處理人事紛擾之情事，始終未提出任何證據以實其說，難認其此節所辯為有據。
⒊被告終止系爭勞動契約，違反被告公司工作考核要點之規定，違反解僱最後手段性原則，不生合法終止之效力：
⒈被告之工作規則第79條第1項第5款規定「（本行預告
終止勞動契約）凡有下列情形之一者，本行得經預告員工終止勞動契約，辦理資遣並發給資遣費：…員工對於所擔任之工作確不能勝任時。」（見本院卷第95頁），與勞動基準法第11條第5款規定相同，符合勞動基準法之最低保障，自屬有效，為兩造間勞動契約之一部分，勞、雇雙方自均應受拘束。
⒉依被告系爭輔導引退處理要點第4條規定：「若行員行
為涉及勞基法第12條雇主無須預告即得終止勞動契約事由、本行工作規則第15條本行無須預告即得終止勞動契約事由及獎懲要點第11條記過免職等懲戒解僱事由者，將依規執行終止勞動契約，非本要點輔導機制適用對象」（見本院卷第133頁），可知被告本件依勞動基準法第11條第5款終止與原告間之勞動契約，自應有系爭輔導引退處理要點之適用。而依系爭輔導引退處理要點可知，若員工為待提升績效人員，處理之流程依序應為：)先由單位主管依宣告程序宣告該員工為「待提升績效人員」；經原單位進行「單位內輔導（二次輔導）」階段後，如該人員仍無法提升或改善工作績效者，由單位主官提報進入「專案輔導」階段，由被告指定之單位進行「專案輔導（二次專案輔導）」，且各輔導過程均應留存工作績效、輔導面談、成效追蹤等書面紀錄備查；待提升人員經施以輔導機制，並轉換工作單位後，仍未能達行方期望水準者，方可視狀況以自請離職、退休、資遣等方式引退，此有被告之系爭輔導引退處理要點附卷可稽（見本院卷第132-139頁）。被告雖辯稱原告係「應為能為而不為」，而認原告不能勝任工作之情形（見系爭終止函），然被告始終均未依系爭輔導引退處理要點規定，將原告宣告為「待提升績效人員」，並對原告進行「單位內輔導（二次輔導）」程序，如仍無法提升或改善工作績效者，應再進行「專案輔導（二次專案輔導）」程序，並轉換工作單位後，如其工作績效仍未能達被告其旺水準者，方得視個案狀況進行自請離職、退休、資遣等引退程序，此為被告所不爭執，原告既未曾受宣告為「待提升績效人員」，並進行被告之「單位內輔導」、「專案輔導」機制，即遭被告逕予解僱，被告顯然違反其所訂定之系爭輔導引退處理要點規定，而違反解僱最後手段性原則甚明，故被告終止與原告間勞動契約，自不生合法終止之效力。
㈡倘認兩造間僱傭關係存在，原告請求被告應自103年2月5
日起至原告復職日止，按月給付原告工資104,000元，及各月1日起計算之法定遲延利息，有無理由？⒈被告本件終止與原告間之系爭勞動契約，其終止為不合法
，不生終止勞動契約之效力，業詳如前述，則兩造間勞動契約既仍繼續存在，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由。
⒉按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。本件兩造間僱傭關係仍存在，已如前述，而原告於103年1月20日收受被告系爭終止函後，原告仍於103年1月21日、22日、23日至被告新店分行上班，然於103年1月21日上午10時許，該分行經理周文輝告知原告無須上班，命原告離開工作崗位，但原告於翌日即103年1月22日仍至新店公行欲提供勞務，至同年1月23日，原告於被告公司內部系統之權限已遭停用，當日上午被告法令遵循部副理張錦源即至分行，向原告表示資遣通知已表明毋須簽到上班，於103年
2月4日僱傭關係終止之前皆不需原告提供勞務，被告並取回原告所保管之相關印章等情，為被告不爭執，並有原告所提簽到簿1份、照片2張、新店分行印章戳記保管登記卡4份等影本可憑，足見被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬，是原告自得依勞動契約法律關係、民法第487條規定，請求被告給付薪資。
⒊原告每月之固定工資為104,000元，被告於每月一日發放
當月薪資，為被告所不爭，並有原告之102年9月至103年1月薪資明細資料可證，故原告請求自103年2月份之103年2月5日遭被告違法終止契約之翌日起剩餘之103年2月份剩餘24日之薪資89,143元（計算式：104000÷28×24＝89143），即為正當，而由於該月薪資係於1月29日提前給付（被告不爭執），是依民法第229條第1項規定，其法定遲延利息應自103年1月30日起算；另原告亦得請求自103年3月份起至復職日止，按月於每月1日給付原告薪資104,000元，及自各該應給付之翌日（即每月「2日」）起至清償日止（參民法第229條第1項，被告於每月1日發放當月薪資，故應自當月2日方開始起算遲延利息），按年息百分之5之法定遲延利息範圍內，乃為正當，應予准許，逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。
七、綜上所述，原告基於勞動契約法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在；及被告應給付原告89,143元，及自103年1月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨被告應自103年3月1日起至復職日止，按月於每月1日給付原告104,000元，及自各該應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國103年9月30日
勞工法庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月1日
書記官李玉秀