裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第144號刑事判決
裁判日期：民國101年05月24日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第144號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃謙益上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第21399號），本院判決如下：
主文黃謙益意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃謙益係址設桃園縣八德市○○路○○○○號「雅筑養生館」之負責人，竟基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，假借按摩之名，行經營色情行業之實，在上址按班表媒介、容留店內女服務生 林亞芬 （印尼籍），與不特定男客從事俗稱半套性交易（女子以雙手撫摸男客性器至射精）之猥褻按摩工作（下稱半套性服務），其方式為黃謙益以按摩費用2小時新臺幣（下同）1,200元之價格招攬客人，再由林亞芬於幫客人按摩時主動詢問是否願意從事半套性交易，若客人同意後，則由林亞芬另外向客人收取50
0元之性交易費用，而黃謙益與林亞芬之分帳方式為黃謙益就按摩費用每個人頭抽480元，餘由服務小姐林亞芬取得，黃謙益並藉此方式招徠客人以營利。嗣於民國100年7月21日晚間7時30分許，由桃園縣政府警察局八德分局四維派出所員警 郭崇明 喬裝男客，至上開「雅筑養生館」消費，經黃謙益引領郭崇明進入包廂後，再依班表通知林亞芬至郭崇明所在之包廂內，於約莫按摩1小時後，由林亞芬開口詢問「要不要」並以手半握拳頭，做出上下搖晃之動作表明用意，郭崇明遂詢問「半套多少錢」，林亞芬答以「外加500元」，經郭崇明同意上開價格後，林亞芬即將郭崇明之褲子脫下，待林亞芬手碰觸郭崇明生殖器後，郭崇明遂表明員警身分並通知其他支援員警進入店內因而查獲。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5均有明文。經查：
㈠證人即店內小姐林亞芬於警詢及偵查中之證述、證人即喬裝
男客之員警郭崇明於偵查中之證述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告黃謙益就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。㈡至本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括桃園縣政
府警察局八德分局現場臨檢紀錄表、桃園縣政府99年10月22日府商登字第0990510909號函等文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告黃謙益，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
二、末卷附刑案現場照片8張，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本案檢察官、被告黃謙益同意做為證據，是前開照片均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告黃謙益固坦承其有自99年10月22日起經營址設於桃園縣八德市○○路○段○○○○號「雅筑養生館」，林亞芬為「雅筑養生館」聘僱之服務小姐，該店消費方式為按摩2小時、價格1,200元，由店家與小姐四、六拆帳等節，惟矢口否認有本案犯行，辯稱：「雅筑養生館」不許服務小姐從事性交易並請小姐簽立切結書，一開始就有跟小姐說清楚如果有違反切結書的內容，要罰款30,000元並解職；伊不曉得服務小姐有與男客為半套性交易或是口交行為，小姐幫客人打手槍額外收費，伊真的沒有拿云云（參見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21399卷第7頁至第10頁、第36頁；本院100年度審訴字第2753號卷第23頁反面；本院101年度訴字第144號卷第11頁至第12頁反面、第34頁正反面），惟查：
㈠被告黃謙益係「雅筑養生館」負責人，林亞芬則為「雅筑養
生館」聘僱之服務小姐，按摩所得由店家與服務小姐四、六拆帳等情，業經被告黃謙益供承在卷（參見上開偵卷第8頁至第9頁），核與證人即證人林亞芬於偵查中（參見上開偵卷第45頁）之證述情節相符，復有桃園縣政府99年10月22日府商登字第0990520909號函暨函在卷可憑（參見上開偵卷第22頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告經營之「雅筑養生館」，館內女服務人員有為男性客人
提供半套性服務一情，業據證人即喬裝男客之員警郭崇明分別於偵查時結證稱：本案係由伊喬裝男客進行查緝，伊假裝客人進去後，按摩小姐林亞芬幫伊按摩背後，轉身過來之後就問伊「要不要幫你那個」，伊問她「那個是什麼」，她就用手比（用手握拳上下搖動），伊就問她「半套多少錢」，她就說「500」，等她把伊褲子脫掉時，伊就表明身份。伊同事之前有查獲過「雅筑養生館」，所以伊等會持續追蹤查緝，當天是黃謙益引領伊到包廂內，「雅筑養生館」的包廂是塑膠拉門，完全沒有牆壁，在外面應該聽不到包廂內的聲音，而且林亞芬講話很小聲，但在伊查緝過程中發現隔壁包廂會不斷傳出女生的吟叫聲，應該是故意引誘客人從事半套性交易，伊表明身份後林亞芬完全不說話等語（參見上開偵卷第51頁）；復於本院審理時結證稱：伊在桃園縣政府警察局八德分局四維派出所任職，擔任警員。伊於100年7月21日下午8時多在桃園縣八德市○○路○段○○○○號的「雅筑養生館」查獲妨害風化案。之前有接獲情資，關於「雅筑養生館」有色情按摩，所以當天伊喬裝客人去「雅筑養生館」消費，由在庭被告帶伊進入包廂內，有一位小姐進入包廂內說「今天由我替你服務」，大約按摩1個小時後，那個小姐問伊「要不要」，伊問他她說「要什麼」，她就伸出用手半握拳，還做出上下搖晃的動作，伊就問小姐「半套多少錢」，小姐說「500元」，伊說「好」，她就把伊褲子脫掉，等她的手接觸到伊生殖器時，伊就表明身分。當天的按摩小姐為 林亞芬伊 確定是黃謙益帶伊進入包廂內，伊記得只有這樣接觸而已。伊進入店內黃謙益就從腳底按摩座椅上站起來迎向伊，並招呼伊去二樓包廂。伊記得店門口有貼2小時1,000元或1,200元。伊還記得伊進入包廂前，有詢問過黃謙益消費怎麼算，他就說跟門口貼的一樣。進入包廂，包廂內有張按摩床，按摩床上有個洞，包廂的門是塑膠拉門，內部無法反鎖，裡面有個電視及移動式椅子，小桌上有精油、毛巾。伊在包廂內接受服務期間常常聽到旁邊有些喘息及嘰嘰喳喳的聲音，因為包廂的隔音不好。 伊有 聽到聲音斷斷續續蠻大聲的淫叫聲傳過來，不用注意聽就可以聽到。依照伊的經驗，那應該是女生做愛所發出聲音，那是富有挑逗性的聲音。伊所稱女生淫叫聲非女性按摩員正常按摩會發出的聲音，且伊按摩過程中不僅1個包廂發出那個聲音。伊等有去其他包廂要查，但沒有一個男客承認他們有接觸或有性交易，也不承認有打手槍。他們包廂裡面沒有衛生紙，只有毛巾。伊等還有去檢查毛巾，檢查毛巾的結果沒有疑似精液的液體，只有精油的味道。500元不包含在按摩的費用中，是外加的。
伊沒有問小姐何時給錢。伊也沒有問說500元是另外給，還是跟按摩費用一起給。現場查獲之後，被告一直聲稱那是小姐自己行為，店家沒有責任。當場伊沒有詢問小姐從事打手槍是個人行為還是店家允許的行為，但作筆錄時有問。被告當場沒有出示他跟小姐簽立之要求小姐保證不會在店裡面從事性交易的切結書，小姐問伊「要不要」時，是很自然的問等語（參見上開本院卷第20頁反面至第22頁反面）。證人即按摩小姐林亞芬亦於警詢中供陳：伊當時在「雅筑養生館」
2樓包廂內替喬裝員警按摩，當時正在替他按摩背後，並跟他談半套性交易（即打手槍）的價格，伊是「雅筑養生館」的按摩小姐，店內消費方式為2小時1,200元，店內有6名按摩小姐，伊每天早上10時30分上到翌日凌晨6時，伊是從
99年9月開始上班，是伊朋友介紹伊去的，黃謙益是現場負責人，負責接待客人及收取按摩費用，當時是黃謙益安排伊到2樓包廂內替喬裝員警按摩，伊當時跟喬裝員警說半套性交易（即打手槍）收取500元，不包含2小時的按摩費用，這500元不用拆帳，是伊自己賺，包廂為拉廉門，任何人可以隨時進入包廂，無法上鎖，按摩費用由現場負責人在櫃臺收取等語（參見上開偵卷第13頁至第15頁），細擇渠2人上開證述可知，被告所經營之「雅筑養生館」，館內服務小姐有為客人提供半套性服務乙情，甚值採信。至證人林亞芬固於偵查中咸稱並未提供半套性服務，惟女子從事為男子提供半套性服務業，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以啟齒之事，因而矢口否認不欲人知，乃屬正常，況其係受雇於被告黃謙益，倘作證內容對被告黃謙益不利，更影響渠等自身工作而受到不利益，故其於偵查中之證述，不免有偏袒迴護被告黃謙益之虞，自難以憑信。
㈢至被告雖辯稱：有讓小姐簽切結書，禁止小姐從事性服務，
違者將予罰款30,000元並予以解職，伊不知小姐有從事性服務云云，雖與證人林亞芬於警詢中證稱：黃謙益不知道伊於店內從事半套性交易云云，互核一致（參見上開偵卷第15頁）。惟被告所營之「雅筑養生館」先於100年4月25日為警查獲女服務人員 林春連 疑似有從事半套性交易行為（後經臺灣桃園地方法院檢察署以100年度偵字第13157號以罪嫌不足為不起訴處分），再於同年7月22日查獲本案女服務人員林亞芬涉嫌為男客提供半套性服務，並製有臨檢紀錄，再於同年8月8日經警查獲女性服務員林春連涉嫌為男客提供半套性服務，此有臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第22
578號起訴書1份在卷可查（參見上開本院卷第37頁至第38頁），被告亦自承：伊有跟小姐說不可以從事性交易，如果被抓要罰30,000元，並要開除，但因為伊沒有證據，所以沒有罰過小姐，店在去年8月份被警察抓後就關起來，伊店收起來後林亞芬就沒有做了，去年8月被警察抓時，林亞芬還在伊店裡做，伊有開除林亞芬，但因為店裡真的沒有小姐，所以伊後來又請她回來工作等語（參見上開本院卷第34頁反面），顯示證人林亞芬並未因7月21日涉嫌提供性服務為警查獲一事，遭被告開除，故而被告聲稱有明示小姐禁止從事性服務並告以違者將罰款30,000元並將之解職等語，是否屬實，殊值懷疑。況若被告真有讓小姐簽立切結書，理當會留存切結書以自保，然被告卻稱：店在8月份結束了，切結書都交給小姐帶走，伊沒有留底云云（參見上開本院卷第23頁），此情顯與常情未合， 益徵 被告辯稱有簽立切結書，告以嚴禁從事性服務，違者罰款解職乙事，顯係事後卸責之詞，不足採信。次依卷附桃園縣八德分局100年7月21日實施臨檢時所拍攝「雅筑養生館」內部按摩包廂現場照片（參見上開偵卷第19頁至第21頁）顯示，館內包廂僅以活動式布幔隔間，無門、亦無法上鎖，僅以布簾遮蓋門口，隔絕效果不佳，顯然極易窺視、聽聞包廂內人員活動之情形，此亦據證人林亞芬及郭崇明一致證述在卷（參見上開偵卷第15頁、第51頁及上開本院卷第21頁反面），準此，證人林亞芬若未獲被告黃謙益同意，豈敢在隱密性不佳之包廂內，有恃無恐地為喬裝男客之警員郭崇明從事半套性服務之猥褻行為，毫不擔憂遭店家發現開除。此外，被告黃謙益所營之「雅筑養生館」先於99年4月25日為警查獲館內小姐林春連涉嫌為喬裝男客之員警提供半套性服務，復在同年7月21日晚間8時45分，為警查獲館內小姐林亞芬涉嫌在包廂內為喬裝男客之員警從事半套性交易之情事，再於同年8月8日為警查獲館內小姐林春連涉嫌在包廂內為男客從事半套性交易，則被告黃謙益所營之「雅筑養生館」果確已三令五申嚴禁該店之服務小姐提供半套性服務，違者將被罰款及開除，何故於短短半年之內，即為警3度查獲店內服務小姐與男客從事半套性交易？又何以店內服務小姐有多達2位服務小姐被查獲與男客為半套性交易？第以被告黃謙益於本院審理時復稱：店內小姐均無接受按摩訓練等語（參見上開本院卷第12頁反面），顯然被告黃謙益經營之「雅筑養生館」所僱用之服務小姐有無按摩專業並非重點，適可推認因從事半套性服務無須專業，是綜上論證，證人林亞芬在館內與男客從事性交易，係在被告黃謙益授意之下而為，應可認定。被告上開所辯，顯違經驗法則而與事理不符，殊無可取。
㈣又被告黃謙益所營「雅筑養生館」之經營方式，係按班表排
序小姐為男客服務，若客人對表定小姐不滿意，另可換人乙情，業據被告黃謙益自陳：小姐有編號，客人來時，排到那一個小姐，就由那個小姐接待客人，若客人不滿意排定的小姐，可以換人等語在卷（參見上開本院卷第34頁反面至第35頁），核與證人 郭郭崇明 於本院審理時結證稱：由在庭被告帶伊進入按摩包廂後，有一位小姐進入包廂內跟伊說「今天由我替你服務」等語相符（參見上開本院卷第21頁），從而，本案被告所營「雅筑養生館」並非隨機臨時安排小姐予上門尋歡之男客，而係以制式化之排班方式，事先排定小姐之輪次為前來消費之男客提供半套性交易，亦即將媒介雙方行為之一端，即提供性服務之此方，預以班表之方式前置，迨表定時間到來，果有媒介之另一端即彼方之男客前來，小姐便按表主動接待客人，至此始具體實現完成媒介行為，縱男客不滿意表定之小姐，亦不影響該次已完成之媒介行為。
㈤按刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行為
人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則非所問。又本條項所謂「營利」之意圖，判斷上實不以事先約定一定之比例抽成及從中抽取性交易費用為限，凡約定容留、媒介後給予客觀上相當之對價或因容留、媒介行為而從中獲得利益者（包括免除債務、給予好處及因此增加店內收入等），均屬之，要不能僅因雙方未約定一定金錢之抽成比例，逕論其欠缺營利之意圖。是本案被告黃謙益與證人林亞芬間就按摩客人部分如前所述既係以人頭方式抽取利益，則被告黃謙益雖未直接由證人林亞芬額外提供性服務予客人之價金中抽成得利，然於按摩、美容同業削價競爭之壓力下，證人林亞芬額外提供低於市價之性交易服務，自能為被告吸引來更多醉翁之意不在酒之顧客，進而增加被告店內按摩、美容之業績，使被告因而得利，故被告與證人林亞芬間就性交易費用雖未事先約定抽成比例，然因被告於明知店內小姐林亞芬有額外從事半套性交易服務之情況下，為增加店內收入，仍允許證人林亞芬從事上揭行為，並因而從中獲利，揆諸前開說明，被告即有「營利」之意圖自屬無疑。
㈥綜上，本案被告黃謙益主觀上確有使女子與他人為猥褻行為
之意圖，客觀上復有媒介、容留他人為猥褻行為以營利之行為無訛，本案事證明確，被告黃謙益之犯行至堪認定，應依法論科。
二、按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬「意圖犯」，僅需有此不法營利之意圖存在，不以意圖實現（實際得利）為必要，亦為「形式犯」，僅需客觀上著手於引誘、容留或媒介性交之行為即構成犯罪，該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦即，一有此等行為，犯罪即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院96年度臺上字第1770號、95年度臺上字第5439號、91年度臺上字第3531號等判決意旨參照）。查本案被告基於媒介女子林亞芬與喬裝男客之員警為性交行為以營利之意圖，提供場所供林亞芬與喬裝男客之員警為性交行為，雖因男客係由員警所喬裝，實際上不可能為性交行為，然參照上開判決意旨，核被告所為，仍係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留之後階段行為所吸收，不另論罪（最高法院94年度臺上字第6002號判決意旨參照）。另按刑法第231條第1項所稱「媒介」，係指媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交、猥褻；「容留」指提供為性交、猥褻之場所而言，如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度臺上第6002號判決意旨可參）。查，案發當晚被告黃謙益先引領喬裝男客之員警郭崇明進入包廂內等待，再媒介證人林亞芬進入該包廂為郭崇明進行服務，其自亦同有容留林亞芬於該店內與男客為性交易之行為，公訴意旨認被告黃謙益之行為僅止於媒介，尚有未合，然此均係構成同條項之罪，僅係妨害風化犯罪態樣之不同，尚不生變更起訴法條之問題。再按稱性交者，謂非基於正當目的以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。被告黃謙益媒介、容留女子與他人為性交易之方式，係由證人林亞芬為男客撫摸生殖器直至射精，即俗稱「半套」之性服務，不符合刑法第10條第5項所定性交行為之定義，僅屬猥褻行為，公訴意旨認被告黃謙益係意圖使女子與他人為性交之行為，尚有誤會，惟本案之基本社會事實相同，所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，本院自亦毋庸變更起訴法條，附此敘明。
三、爰審酌被告黃謙益係將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，實應非難，且其犯後猶飾詞否認，未見悔意，惟念及其未對社會造成重大危害及其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並於斟酌本案犯罪情節及被告資力等節後，諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲戒。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項、刑法第231條第1項、第41條第1項、第51項第5款，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬到庭執行職務中華民國101年5月24日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官劉淑玲法官石蕙慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅婉榕中華民國101年5月25日附錄法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。