裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院91年上訴字第1181號刑事判決
裁判日期：民國91年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一一八一號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二一七六號中華民國九十一年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一四八二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。扣案之第二級毒品安非他命 伍小包 （驗前毛重肆點玖伍公克，驗後毛重肆點捌陸公克）均沒收銷燬；扣案之0000000000號行動電話壹支、電子磅秤壹支及空夾鏈袋參拾個，沒收。販賣毒品所得財物新台幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，自九十年五月間某日起，至同年六月間某日止，連續以其所有之0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具，由欲購買毒品之 張國賢 撥打甲○○所有之上揭行動電話，雙方談妥購買毒品之數量、價格，並約定交易時間，交易地點則皆在高雄市○○路與明誠路口轉角處之「大大便利商店」，屆時雙方碰面銀貨兩訖之方式，每隔相當時日一次，各以每小包新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予張國賢施用，先後共三次，而獲得販賣毒品款三千元。嗣經張國賢向警方檢舉上情，遂於九十年七月十四日下午，由張國賢配合警方撥打上開行動電話與甲○○聯絡，佯稱如往常交易模式欲購買第二級毒品安非他命一千元，雙方約定於高雄市○○區○○街與安寧街口之「羅馬假期ＫＴＶ」交易，經警前往該處埋伏，而於同日下午五時五十五分許，甲○○身上攜帶準備販賣之毒品安非他命，由不知情之友人騎乘甲○○所有之車號000－000號機車，附載甲○○至上址路口處，為警當場查獲，甲○○始未販賣得逞，並當場扣得供販賣或預備供販賣用之毒品安非他命五小包（驗前毛重四點九五公克，驗後毛重四點八六公克），及其所有供販毒用之電子磅秤一台、空夾鏈袋三十個、0000000000號行動電話一支。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承有於右揭九十一年七月十四日下午，在羅馬假期ＫＴＶ附近，攜帶第二級毒品安非他命五小包，及電子秤一台、空夾鏈袋三十個、行動電話一支遭警查獲等情，雖矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊不認識張國賢，並未販賣安非他命予張國賢，扣案之安非他命是伊自己吸食所用云云。惟查：
（一）行動電話0000000000號乃被告所有及使用一節，已據被告自承在卷（見原審九十年十月十一日訊問筆錄），並有該號行動電話申設登記者資料一紙附卷可稽（偵卷第六頁）。又上開證人張國賢於九十年五、六月間，撥打被告所有之上開行動電話聯絡毒品交易事宜，每次均購買安非他命一小包，價格一千元，交易地點皆在高雄市○○路與明誠路口處附近之「大大超商」，連續販賣毒品三次予張國賢施用，九十年七月十四日再配合警方撥打被告行動電話佯稱購買毒品，與被告約定購買一千元之安非他命，嗣被告搭乘機車攜帶毒品前來欲交付毒品之際，在高雄市○○區○○街與安寧街口為警當場逮獲等情，已據證人張國賢於警、偵訊及原審訊問時結證證稱：伊總共向被告買過三次安非他命，價格均是一千元，之前約在中華路與明誠路口大大超商交易，均是撥打被告之0000000000號手機聯絡，本次伊檢舉被告販毒後，伊配合警方以0000000000號行動電話撥打上揭被告行動電話聯絡購買一千元安非他命，約在後火車站羅馬假期ＫＴＶ見面，一男子騎乘機車附載被告出現，伊當場指認確係被告無誤，警方始上前查獲被告等語明確（警卷五至八頁、偵卷第十七頁、原審九十一年十月十一日訊問筆錄），核與證人即查獲警員 蔡孟昌 、 林韋良 於原審庭訊時所證述：本件由張國賢檢舉被告販毒，再請張國賢配合撥打被告所有之行動電話，伊等警方在現場埋伏，嗣被告出現即由證人指認無誤，並當場於其身上起獲毒品安非他命等情節大致相符（原審九十一年一月七日、同年一月二十四日訊問筆錄），復有張國賢使用之0000000000號與被告所有之0000000000號之行動電話雙向通聯紀錄在卷可憑（偵卷第七、八頁），對照上開通聯紀錄，於為警查獲當日之下午三時二十六分許至五時四十五分左右，確有多次證人撥打被告電話之通話紀錄，復有當場遭警在被告身上查扣之安非他命五小包、電子磅秤一台、空夾鏈袋三十個可資佐憑，又該扣案之白色粉末五小包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均確屬第二級毒品安非他命（驗前毛重四點九五公克、驗後毛重四點八六公克）無訛，亦有該院出具之檢驗報告一份在卷可按，茍被告無販賣安非他命，何須於接獲他人購毒訊息後，持有分裝五小包安非他命及電子磅秤至約定地點之理，足徵證人張國賢所述與事實相符，堪可採憑。而毒品危害國人健康至鉅，販賣毒品刑責極重，為眾所週知事實，被告有償收取代價而交付毒品，茍無從交易中牟利，豈有甘冒重刑加身風險為之，足認被告販賣安非他命有營利之意圖亦明。至證人林韋良固證稱：本件（指九十年七月十四日）被告曾更改交易地點等語，惟證人張國賢已明確證述：伊與被告約定交易地點即查獲地點，並未更改，伊確有在場會同警方指認被告人別無誤後，方由警方向前查獲被告等情，證人張國賢既親自撥打電話誘捕被告，其記憶應較證人警員林韋良清晰，自以證人張國賢所證述之情節為可採，併此敘明。
（二）被告辯稱：伊不認識張國賢，未曾販賣毒品予張國賢云云，然經原審提示上開通聯紀錄，質問被告張國賢如何知悉其行動電話號碼並確有撥打、聯絡等節，被告即改稱：當日係接獲自稱伊朋友之弟弟要找伊，伊沒空出去，就與對方聊天云云，惟依上開通聯紀錄顯示，為警查獲當日下午三時起至五時止，有多次證人張國賢與被告行動電話聯絡通話之紀錄，且通話時間長達八十餘秒、一百五十餘秒，苟如被告所辯：與證人張國賢間彼此不認識，亦未曾聯絡毒品交易事宜云云，證人如何得知被告之行動電話號碼，又何以知悉可撥打被告電話聯絡購買毒品之事，況被告於接獲不認識之人所撥打之電話，竟與之通話聊天長達二、三分鐘之久，顯悖常情；參以被告亦確於接獲證人張國賢配合警方佯稱欲購買毒品所撥打之電話後，始攜帶毒品安非他命出現於雙方約定之交易地點，均詳如前述，苟如被告辯稱：身上毒品係供自己帶回家施用云云，焉有如此巧合之理，足徵被告前開所辯，俱屬畏罪避就之詞，不足採信。事證明確，被告確有連續三次販賣第二級毒品安非他命予張國賢施用，及最後一次著手販賣安非他命未遂之犯行，堪予認定。
二、按安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項規定甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪；被告於上開為警查獲當日販賣第二級毒品安非他命予張國賢，經警埋伏查獲之行為，既基於意圖營利販賣毒品之故意，並已依約攜帶毒品前往交付，應認已著手實施販毒之行為，是核其此次所為，係犯同條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議見解參照）。公訴意旨漏未審究及此，而認該次亦係販賣既遂犯行，容有誤會，應予敘明。被告先後三次販賣第二級毒品既遂、一次販賣第二級毒品未遂之犯行，時間緊接，所犯基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以販賣第二級毒品既遂一罪。其多次持有毒品安非他命進而販賣，多次持有之低度行為皆應為其後多次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告販賣安非他命係基於營利之目的，除事實欄應記載外，理由欄應說明其有營利之理由，原判決理由欄漏未說明，容有未合；（二）被告供本件販賣毒品犯行所用之物除行動電話一支外，尚有查扣之電子磅秤一支及空夾鏈袋三十個，均應依法沒收，原判決就電子磅秤一支及空夾鏈袋三十個部分，認非供本件販賣毒品犯罪之用，而未予沒收，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告並無不良素行，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可按，其犯罪目的、所為連續販賣安非他命予他人施用，戕害他人之身心，助長毒品之氾濫，販賣次數及期間非長、所得不多，情節非重，及犯後態度等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之第二級毒品安非他命五小包（驗前毛重四點九五公克，驗後毛重四點八六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬（包裝袋亦因不能析離，併予宣告沒收銷燬），至鑑驗耗損之毒品已滅失，自無庸沒收；另扣案之0000000000號行動電話一支，為被告所有供本件聯絡販賣毒品犯行所用之物，已據證人張國賢證述明確，又扣案之電子磅秤一支及空夾鏈袋三十個，亦係被告供本件販賣毒品犯罪所用之物，均應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至被告本身有施用第一、二級毒品之惡習，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽，從而扣案之殘留海洛因吸管一支、止血帶一條、注射針筒四支、殘渣袋一個等物乃被告施用第一級毒品之工具，顯非被告本件販賣毒品所用之物；另扣案之收支簿一本乃被告記載他人欠款之紀錄，已據被告供明在卷，亦無積極證據可證其為被告販賣毒品所用之物，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。再被告販賣毒品所得，依證人張國賢於原審調查時所證述：被告販賣予伊三次，每次一千元等情計算，則其所得應為三千元（3×1,000＝3,000），該所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十一年八月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張明賢中華民國九十一年八月三十日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。