臺灣高等法院103年度侵聲再字第4號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年侵聲再字第4號刑事裁定

裁判日期：民國103年02月07日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事裁定103年度侵聲再字第4號再審聲請人即受判決人 謝丞銘 （原名 謝昆錚 ）上列聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於最高法院於102年度台上字第4951號及本院102年度侵上訴字第287號第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第195號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第32805號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告因妨害性自主案件，前由臺灣高等法院102年度侵上訴字第287號判決，並經最高法院102年度台上字第4951號判決駁回上訴確定在案，惟原判決認被告有以性器官插入A女陰道既遂，經被告抗辯性器官短小而異於常人，根本無法插入A女陰道，亦無法造成A女陰道受傷之情形，尤其在A女主張有強力抗拒之情況下，更無法抽動，然第二審判決以被告及辯護人未就此部份抗辯聲請調查，因此第三審亦以此駁回被告上訴，惟就此被告抗辯攸關被告有無犯行之重要依據，法院未能直接勘驗被告性器或送請鑑定被告性器之大小、長短等客觀情形，竟僅以被告未就此等所為之抗辯提出證據聲請調查，自有應依職權調查而未調查之瑕疵。而被告為此亦自行拍攝被告性器官之外觀及形狀，亦因此應可認為該照片係足以表彰被告性器官之大小、長短，故應足以認定係新證據，此又攸關被告性器官不能或無法插入A女陰道之重要證明，是本件既有新事證，請准予再審云云。
二、本件受刑人即聲請人謝丞銘因犯妨害性自主案件，經臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第195號、本院102年度侵上訴字第287號、最高法院102年度台上字第4951號判處罪刑確定，有聲請人所提出之各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。聲請人對上開案件提出本件再審之聲請，雖附具該等刑事判決書繕本，惟並未敘明係針對上開最高法院刑事判決或本院實體確定判決聲請再審，本院爰分述如下：
(一)就最高法院102年度台上字第4951號判決再審部分：按聲請再審，由判決之原審法院管轄；判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事（法官）有第420條第5款之情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第1項、第3項分別定有明文。次按再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，是聲請再審之對象應為確定之實體判決。倘屬程序上判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得以之為聲請再審之客體。而此項得否作為聲請再審之客體，以及再審之聲請是否具備合法條件，受理再審聲請之法院，應先加審查，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第433條規定裁定駁回之；必再審之客體無誤，聲請合法，始能進而審究其再審有無理由（參照最高法院97年度台抗字第375號裁定意旨）。而苟本件聲請人對最高法院102年度台上字第4951號確定判決聲請再審，並非以刑事訴訟法第420條第5款情形為原因，依上開規定，固由本院管轄，惟最高法院102年度台上字第4951號確定判決係以上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第395條前段規定判決駁回上訴在案，有上開法院刑事判決書附卷可稽。是上開判決並未就聲請人被訴犯罪如何取捨證據及認事用法，為實體上之審查，揆諸前揭說明，自不得作為聲請再審之對象。從而，聲請人若就上開最高法院確定判決聲請再審，於法自有未合。
(二)就本院102年度侵上訴字第287號判決再審部分：⒈按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲
請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。經查，原確定判決係依憑各證人及聲請人與被害人間之通話錄音等等相關證據資料，本於論理法則、經驗法則綜合研判，認定聲請人犯罪，事證明確，並於判決理由欄內敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由。而聲請意旨指摘原確定判決未就其性器官大小、長短進行勘驗或送請鑑定，雖提出照片以為新證據云云，然本件聲請人在前揭被訴妨害性自主案件中與證人即被害人A女間之通話紀錄，亦有坦承妨害性自主情事，有該通話紀錄附卷可稽，並經原審勘驗屬實，是聲請人提出該等照片以證明其性器官異常短小，亦不足以動搖原確定判決認定之妨害性自主事實至明。揆諸前揭說明，聲請人所指，即非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之「發現新證據」，要與該條款規定之聲請再審要件不合。
⒉末按刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定
之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正依原確定判決確認之事實為基礎，所生之適用法則違誤，二者迥不相侔。聲請人以其於原審抗辯其有不能以性器官姦淫或為任何滿足被告性慾之抗辯，此係攸關被告有無犯行之重要依據，因此原審未能直接勘驗其性器或送請鑑定其性器之大小、長短等客觀情形，自有應依職權調查而未調查之瑕疵云云，似指原確定判決有應於審判期日調查之證據未予調查，核其理由係屬本案判決適用法令有無違誤之問題，尚非得據為聲請再審之理由。聲請人此部分之聲請為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年2月7日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳媖如中華民國103年2月10日