裁判字號：最高法院104年台上字第715號刑事判決
裁判日期：民國104年03月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第七一五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告林錦富選任辯護人陳昆明律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月二十九日第二審判決（一０一年度侵上訴字第二二九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十八年度偵字第三二四一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人即被告甲○○犯乘機性交罪刑部分之判決，駁回檢察官及其在第二審之上訴，並就公訴意旨認被告應係犯刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪嫌部分，以告訴人即代號00000000Ａ之女子（真實姓名年籍、詳卷，下稱Ａ女）昏睡前食用麻油雞之際，被告尚未返回上開地點等情，業經其證述綦詳，故其食用之麻油雞應係被告弟媳所烹煮，而與被告無關，自難認Ａ女食用麻油雞後昏睡，係因被告將己用之安眠藥摻入食物所致。此外依現有卷證資料，均不足以證明被告對Ａ女所為性交行為，係以施以藥劑之手段違反Ａ女之意願為之，自難逕以刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪嫌相繩，惟二者基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。已就被告有罪部分，詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定理由，就變更起訴法條部分，亦詳敘其取捨判斷之心證理由，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：（一）Ａ女於警詢、第一審民國一００年六月三日審理時之陳述及其所提出之書狀，皆指稱係九十八年二月二十三日食用麻油雞後昏睡，翌日遭被告性侵等情，原判決卻認Ａ女於同年月二十四日傍晚食用麻油雞後昏睡，與卷內資料不合，有違最高法院三十一年上字第一四一二號判例，而有證據上理由矛盾之違背法令。（二）原審未傳喚被告弟媳到庭調查，以確認被告弟媳有否於九十八年二月二十三日烹煮麻油雞，並交由Ａ女食用之情事，即逕行認定Ａ女食用被告弟媳所烹煮之麻油雞，有審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（三）Ａ女可飲用半瓶玫瑰紅或啤酒六瓶不醉，何以其僅食用一碗麻油雞後，即不勝酒力，原審未細究麻油雞之酒精濃度，亦未論述依憑之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（四）Ａ女提出與被告錄音對話中，被告對於Ａ女指責被告下藥一事，未為爭執、否認，且自承錯了，顯見被告確曾於Ａ女食物中放入安眠藥，且其測謊鑑定報告，亦認被告對於是否下藥一事，呈現說謊反應，原審對此不利被告之證據，卻未說明未予採納之理由，自有判決不備理由之違背法令；被告上訴意旨略稱：（一）據Ａ女之告訴，其於九十八年二月二十四日，係食用由被告弟媳烹煮送來之麻油雞後，開始昏睡，而其睡覺時被告尚未回家，可見Ａ女當日所吃之麻油雞，非被告提供至明，原判決卻認定Ａ女因服用被告提供含有酒類之食物後，始處於昏睡而不能、不知抗拒之情況，有判決理由矛盾之違法。（二）Ａ女酒量甚佳，應不致因一碗麻油雞而昏睡，又其食用麻油雞時，被告尚未返家，被告無下藥之可能，故其所訴食用麻油雞昏睡後，導致遭被告性侵，顯違常理。（三）依Ａ女於第一審審理時之證詞，其係主動要求與被告同住於僅有一間房、一張床之工廠宿舍，顯欲與被告同居，同過夫妻般的生活，且Ａ女於被告返台後，仍與被告有性關係，則其稱搬去前，因被告答應不以之為性伴侶，才搬至工廠宿舍同住，顯有違常理，應為Ａ女事後提出告訴時所編造之藉口。又據Ａ女所提出之九十九年一月四日錄音檔案，彼等應有性關係，而非僅男女交往關係，且被告於上開錄音資料中，欲多作解釋時，Ａ女均故意不存錄被告之解釋，或將被告不利Ａ女之解釋部分消音。自無法證明被告有原判決認定之乘機性交事實，更甚者，依錄音之內容，Ａ女係故將猶在睡夢中之被告叫醒，以被告無意辯解漫應之詞，舉為被告犯罪證據之情事。足認原判決引用諸多被告與告訴人之對話，包括被告向告訴人認錯之情形，均不足證明被告有本件犯行，原判決援引為補強證據，有違證據法則各等語。
惟查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑被告於偵、審時之部分供述（坦承與Ａ女居住期間，曾與其發生性交行為）、Ａ女於偵、審時之證述、內政部警政署刑事警察局九十九年二月二十五日刑醫字第0000000000號鑑定書、同年九月十四日刑鑑字第0000000000號鑑定書、一０二年四月二十九日刑醫字第0000000000號函、改制前行政院衛生署食品藥物管理局九十九年一月二十五日FDA研字第0000000000號函檢驗報告書、第一審勘驗告訴人提出之九十九年一月四日及九十九年十一月九日錄音檔案筆錄等證據資料，及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認被告確有於Ａ女食用含有酒類之麻油雞陷入熟睡後，乘機性交之犯行，並對於被告辯稱其與Ａ女為男女朋友，皆經Ａ女同意發生性行為，且Ａ女酒量甚佳，不因食用一碗麻油雞酒醉等語，如何不足採信，均於理由詳為論述、指駁，乃其採證認事調查職權之合法行使，無違論理法則及經驗法則，且無上訴意旨所稱判決不適用法則、適用不當或理由不備等情事，不容任意指為違法。（二）被害人所述被害情形，如無瑕疵，且有補強證據證明確實與事實相符，即得採為科刑判決之基礎。而所謂「補強證據」，係指被害人之陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言；其所補強者，非以事實之全部為必要，如因補強證據與被害人之陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，亦足當之。依Ａ女與被告間之對話，Ａ女雖搬進被告之宿舍，但自始並未同意與被告發生性行為，且參之被告於案發後多次尋求Ａ女之原諒，並自承有錯等情，因而採信Ａ女之指述，業據原判決敘述綦詳，其因以Ａ女與被告間之錄音對話作為補強證據，資為不利被告之證據之一，並無違反證據法則之情形，被告上訴意旨所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（三）有罪判決關於犯罪時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性，故依訴訟資料為此記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別者，即無違法可言。本案Ａ女指證其遭被告性侵害之犯罪時日，業經原判決依憑卷內證據資料認定無訛，是則Ａ女對於被告犯本案之詳細犯罪時間，固未能明確供述，但無礙於犯罪同一性之辨別，檢察官上訴意旨執此而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。（四）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。Ａ女於第一審法院已證稱：「九十八年二月二十四日被告被我抓到一次……那時我就逼問被告，他給我吃什麼東西，被告還說是在麻油雞酒下重一點，我有質疑麻油雞很小碗」「九十七年十一月到九十八年二月間他弟媳常常煮（麻油雞），被告會幫我留一、二小碗給我」各等語（見第一審卷一第二五０頁正背面），並不否認於九十八年二月二十四日有食用被告所留之被告弟媳烹煮之麻油雞之情事，且依卷內訴訟資料，尚乏佐證足資證明被告有以安眠藥摻入麻油雞內，原審因認Ａ女被害當日係食用含有酒類之麻油雞而昏睡，核與卷附資料相符，所為論斷，難認有何違背法令之情形。檢察官上訴意旨仍執陳詞，以原審未再傳訊被告弟媳云云，指摘原審有調查職責未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。（五）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年三月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官楊力進法官王梅英法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二十五日
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