最高法院104年度台上字第706號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第706號刑事判決

裁判日期：民國104年03月19日

裁判案由：違反期貨交易法

最高法院刑事判決一○四年度台上字第七○六號上訴人 張聖堂 （原名 張大華 ）選任辯護人 許惠峰 律師
蔡明珊 律師 陳昱龍 律師上訴人 楊禾守 （原名 楊順閔 ）上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月三十日第二審判決（一○○年度金上訴字第六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第九九
五一、一五八四九、一六四五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張聖堂共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理、服務事業罪及楊禾守部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人張聖堂（原名張大華，於民國九十六年一月三十一日更名）、楊禾守（原名楊順閔，於一○一年七月十二日更名），有如其事實欄部分所載之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，比較新、舊法律之規定，仍依行為時法，改判論處張聖堂、楊禾守共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理、服務事業罪刑（另張聖堂所犯幫助逃漏稅捐二罪部分，係不得上訴第三審之案件，業經原審判刑確定）。固非無見。
惟查：（一）、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，自應於事實明白認定，並敘明其所憑之證據及其認定之理由，方足以論罪科刑。原判決認定張聖堂、楊禾守與 洪啟坤 、 潘世芳 （以上二人業經原審判刑確定），明知摩根資訊有限公司（下稱摩根資訊公司，洪啟坤擔任負責人，於九十一年三月一日設立登記，九十三年一月五日解散登記）、美林資訊有限公司（下稱美林公司，楊順閔即楊禾守擔任負責人，於九十一年六月十八日設立登記，九十二年三月十八日解散登記）、金兆豐資訊有限公司（下稱金兆豐公司，潘世芳擔任負責人，於九十三年一月五日設立登記，同年七月五日解散登記）未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（主管機關自九十三年七月一日變更為行政院金融監督管理委員會，證券暨期貨管理委員會改隸該會並改制更名為證券期貨局）之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，基於違反期貨交易法之犯意聯絡，先後以摩根資訊公司、金兆豐公司名義僱用如原判決附表（下稱附表）一各編號所示之員工，對外招攬如附表二所示之投資人，以郵寄或親至中信期貨經紀股份有限公司（業已更名為凱基期貨股份有限公司）開立期貨交易帳戶，並分別委託張聖堂、楊禾守、洪啟坤（業經原審判刑確定）為受任人，代各該投資人操作期貨交易買賣，成立共同非法經營期貨經理、服務事業罪。然原判決依憑公司員工 卓玉茹 、 李文宗 、 丁婉玲 、 應和妤 、 陳右昀 、張珈瑄之供述，及摩根資訊公司員工通訊錄之記載，認定張聖堂為摩根資訊公司經理，就張聖堂是否任職金兆豐公司，並未明白認定。而張聖堂親自參與之代客操作期貨交易部分（即附表二之㈠編號一至九十九、一○一及附表二之㈡編號一至五十八所示投資人），均係摩根資訊公司職員所招攬，至於金兆豐公司員工所招攬之期貨投資人（即附表二㈠編號一○三至一六四所示部分），全由洪啟坤、楊禾守受託操作，又摩根資訊公司於九十三年一月五日辦理解散登記，金兆豐公司係於同日始設立登記，二者存續期間顯然可區隔，則張聖堂辯稱與洪啟坤早已中止合作，其僅參與摩根資訊公司部分，原判決所為之認定有誤，參諸上開公司登記及解散登記資料，似非全然無憑。原判決既未認定張聖堂與金兆豐公司間之關係，則對於未親自參與之前述（金兆豐公司）代客操作期貨交易部分，何以仍須負責？其與洪啟坤、楊禾守等人有無基於謀議而分擔實行犯罪構成要件之行為，尚非無疑。詎原判決僅於理由內說明「被告張大華（張聖堂）、洪啟坤、潘世芳、楊順閔（楊禾守）四人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」，對於張聖堂就前述金兆豐公司代客操作所涉部分，與洪啟坤、楊禾守等人間究竟如何有自己共同犯罪之意思聯絡及謀議，相關之憑據及認定之理由，俱未論述說明，逕認張聖堂為共同正犯，應對該部分負責，非無判決不載理由之違誤。（二）、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。如認定之事實與所載之理由不相適合時，即屬理由矛盾；如認定之事實，與卷內之證據資料，不相適合者，則屬證據上之理由矛盾，均屬違背法令。原判決認定張聖堂、楊禾守代附表二所示之投資人執行期貨交易分析及買賣，而共同非法經營期貨經理及其他期貨服務事業之期間，為「民國九十一年十一月起，至九十三年五月止」（見原判決第三頁倒數第四行、第八頁第一行），似指附表二所示各該投資人委託張聖堂、楊禾守代為操作期貨交易之期間係自九十一年十一月起，至九十三年五月止。然稽之附表二之㈠之記載，編號一（投資人 石錦萃 ）之交易期間為九十一年十一月十八日起至「九十三年八月十七日」、編號三（投資人 高毓脩 ）之交易期間為九十一年十一月十三日起至「九十三年十二月三十一日」、編號二十（投資人藍國賓）之交易期間為九十二年五月二十六日起至「九十三年十一月二十九日」、編號三十二（投資人 彭國堅 ）之交易期間為九十二年五月三十日起至「九十三年十二月十三日」、編號五十二（投資人 葉展龍 ）之交易期間為九十二年九月十九日起至「九十三年七月十九日」、編號五十三（投資人 林本源 ）之交易期間為九十二年九月十九日起至「九十三年六月七日」、編號七十九（投資人 羅坤瑋 ）之交易期間為九十二年十一月五日起至「九十三年六月十四日」、編號九十六（投資人 吳瑞甡 ）之交易期間為九十二年十一月十二日起至「九十三年十二月十六日」、編號一○七（投資人 劉煥樞 ）之交易期間為九十三年二月十三日起至「九十三年十月十二日」、編號一三○（投資人 黃嘉琦 ）之交易期間為九十三年二月二十七日起至「九十三年六月八日」、編號一三九（投資人 游進村 ）之交易期間為九十三年三月十六日起至「九十三年八月十九日」、編號一五五（投資人 黃珍民 ）之交易期間為九十三年四月二日起至「九十三年八月二十六日」，俱非在原判決所認定之前開期間之內。關於張聖堂、楊禾守本件違反期貨交易法之犯罪時間，原判決關於此部分事實之認定、附表之記載及理由之論述，前後自相矛盾。（三）、期貨交易法第一百十二條第五款之罪，以未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，為構成要件，將「期貨經理事業」及「其他期貨服務事業」並列，顯見二者有別。而所稱期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者而言，期貨經理事業設置標準第二條固有明文。但何謂經營「其他期貨服務事業」，僅於期貨交易法第八十二條之立法理由說明「係指期貨資訊提供者等，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定」，惟現行期貨交易法施行細則中，並未規定「其他期貨服務事業規範之範圍」；另期貨交易法第八十二條第三項規定「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之」。主管機關依該條訂定者，有「期貨信託事業設置標準」、「期貨信託事業管理規則」；「期貨經理事業設置標準」、「期貨經理事業管理規則」及「期貨顧問事業設置標準」、「期貨顧問事業管理規則」，至於「其他期貨服務事業」部分，仍無明文。原判決理由雖援引行政院金融監督管理委員會相關函釋，說明「依本件被告張大華（張聖堂）、洪啟坤、潘世芳、楊順閔（楊禾守）行為時之期貨交易法及相關法令之規範，除依期貨商負責人及業務管理規則第十六條第二項及第四項、證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第二十九條第一項及第二項、期貨顧問事業管理規則第二十五條第二項及第四項等規定，該等事業之負責人、業務員及其他從事人員不得代理他人從事期貨交易外，並未限制受委託從事期貨交易者之資格，惟仍不得常業性就期貨交易代為分析、判斷，並基於該分析判斷，反覆或繼續多次代為決定執行期貨交易之業務；而『期貨經理事業』之『事業』係為獲取報酬而經營前開業務，且須反覆從事並以此為業；又所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益，任何人（包括公司、商號及自然人等）未經主管機關許可，不得擅自經營該事業」云云（見原判決第十五頁第十一行至第二十三行），但依原判決所載期貨商負責人及業務管理規則第十六條第二項及第四項、證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第二十九條第一項及第二項、期貨顧問事業管理規則第二十五條第二項及第四項等規定內容觀之，似在分別規範「期貨商負責人及業務員」、「期貨交易輔助人」、「期貨顧問事業」等，於執行業務時所應遵守之原則，以及禁止從事之業務。上開條文，何以得據為上訴人等違反期貨交易法第一百十二條第五款之「其他期貨服務事業」？所憑依據為何，原審未予說明，即遽行論處，亦嫌速斷。以上為張聖堂、楊禾守上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於張聖堂共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理、服務事業罪及楊禾守部分有撤銷發回之原因。原判決說明張聖堂、楊禾守不另為無罪諭知及不另為不受理諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又本件經檢察官起訴後，係於九十五年十一月二十八日繫屬第一審法院，有第一審法院收文戳記存卷可稽（見第一審卷㈠第一頁），迄今累計已逾八年。而刑事妥速審判法第七條已於一○三年六月四日修正公布，本件是否合於該法規定之意旨，因久懸未結，有無情節重大因此侵害張聖堂、楊禾守受迅速審判之權利，而應予適當救濟之必要？案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年三月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官江振義法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二十三日
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