臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第870號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第870號刑事判決

裁判日期：民國103年10月29日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第870號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭順景上訴人即被告林昆在選任辯護人 徐文彬 律師被告 鄭順明 上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣屏東地方法院102年度易字第1048號中華民國103年6月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第3375號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭順景、鄭順明部分均撤銷。
鄭順景、鄭順明共同犯傷害罪，鄭順景處拘役伍拾日，鄭順明處拘役貳拾日，如 易科 罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即原判決關於林昆在有罪、無罪部分）。
事實
一、 許木天 （下列所為傷害部分業經原審判刑確定）與鄭順明、鄭順景為鄰居，鄭順明與鄭順景係兄弟，林昆在（涉嫌傷害許木天部分，另為無罪之諭知，詳後述）、 陳明 來（涉嫌傷害部分，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）均係鄭順明之友人。緣許木天於民國102年2月27日下午
1時30分許（起訴書記載為1時40分許），在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○○號居所前，因不滿受鄭順明邀宴畢欲騎機車離去之 陳明來 喧譁及故意對其按鳴機車喇叭示威，竟手持其妻所有用以種花之木柄鐵鏟1支，與陳明來發生爭執，造成陳明來從機車上自摔之事，在旁之鄭順明、鄭順景兄弟見狀，趨前與許木天理論，詎許木天與鄭順明、鄭順景雙方各基於傷害或共同傷害對方身體之犯意，發生互相扭打等肢體衝突，鄭順明併取附近鄰居所有之拖把將許木天所持之木柄鐵鏟揮落在地；嗣許木天徒手毆打鄭順景之臉部，另將鄭順明壓制在地；鄭順景隨亦撿拾地上之磁磚毆打許木天之頭部，因而致鄭順景受有臉之挫傷、足挫傷及肘挫傷等傷害；鄭順明受有肘擦傷、手指擦傷及足擦傷等傷害；許木天受有左頭皮之開放性傷口（1.5×0.5×0.5公分）。而林昆在為成年人，因見許木天之外孫呂○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱 呂童 ）從屋內出來欲至上開扭打現場助其外公，林昆在為阻止之，明知呂童係未滿12歲之兒童，竟基於傷害兒童身體之犯意，持前揭掉落在地之木柄鐵鏟揮打呂童之左肩，因而致呂童受有左肩擦、挫傷之傷害。嗣警方據報前往處理，當場扣得前揭木柄鐵鏟1支。
二、案經鄭順景、鄭順明、許木天、呂童之母許○欣（真實姓名年籍詳卷）訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決下列所引用具傳聞性質之各項證據資料，因上訴人即被告（下稱被告）林昆在、鄭順景、被告鄭順明及辯護人、檢察官均同意有證據能力（本院卷第43、44、78頁），且渠等亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分
一、被告鄭順明、鄭順景部分訊據被告鄭順明坦承有出手打許木天的肚子及持拖把反擊將許木天所持木柄鐵鏟揮落之事實；訊據被告鄭順景坦承拿地上之磁磚毆打許木天頭部之事實，惟均矢口否認有何傷害犯行，鄭順明辯稱：對方許木天頭部傷勢不是伊所為，是鄭順景拿磁磚造成的，與伊無關云云；鄭順景辯稱：伊原本要勸架，見許木天將伊哥鄭順明打倒壓在地上，看到鄭順明處於險境恐遭許木天持鏟子打到，就拿磁磚往許木天頭部敲，伊是出於自衛云云。經查：
㈠、上開被告鄭順明、鄭順景目睹許木天持木柄鐵鏟1支，與陳明來發生口角爭執，造成友人陳明來從機車上摔倒後，鄭順明、鄭順景即趨前與許木天理論，雙方發生互相扭打等肢體衝突，鄭順明另拿附近鄰居所有之拖把將許木天所持之木柄鐵鏟揮落，嗣許木天徒手毆打鄭順景之臉部，另將鄭順明壓制在地；鄭順景隨亦撿拾地上之磁磚毆打許木天之頭部，因而致許木天受有左頭皮之開放性傷口（1.5×0.5×0.5公分）之事實，業據被告鄭順明、鄭順景分別於警詢、偵查、原審及本院審理時自承在卷（見警卷第17、23頁；偵卷第36頁；原審卷第49、80頁反面、本院卷第43頁），核與證人許木天於警詢、本院中之證述（見警卷第7頁、本院卷第79頁）、證人 劉戊鑾 於警詢、偵查、本院中之證述（見警卷第34頁；偵卷第34頁、本院卷第83頁背面）互相符合，並經證人 林碧蓮 於偵查中證述：對面的嬰兒的阿公（指許木天）跟旁邊的鄰居鄭順明、鄭順景兄弟整個扭打在一起等語（見偵卷第45頁）明確，而許木天於案發當日下午2時45分許，由11
9人員送至行政院衛生署屏東醫院急診就診，經該院醫師診斷許木天受有左頭皮之開放性傷口（1.5×0.5×0.5公分），有許木天之行政院衛生署屏東醫院診斷證明書（見警卷第87頁）與現場採證照片（見警卷第93頁、第99頁）在卷可憑，是上開事實應堪認定。
㈡、被告鄭順明固以前揭情詞置辯。惟按共同正犯間，非僅就其自己實行行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，且共同正犯之成立，祇需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，再意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院99年度台上字第2310號判決參照）。查本案起因乃被告鄭順明、鄭順景及案外人陳明來飲宴後在道路上喧譁，經告訴人許木天制止而雙方發生爭執，故被告鄭順明、鄭順景係與告訴人處於對立狀態，又被告鄭順明、鄭順景與告訴人發生拉扯扭打一情，業據告訴人指訴在卷，核與證人劉戊鑾及林碧蓮等人證述情節相符，足認被告鄭順明就其弟鄭順景傷害告訴人行為有共同犯意聯絡，況被告鄭順明坦承；「許木天是持木柄鐵鏟先動手打我，我有還手打許木天」「我是先徒手打許木天的身體肚子部位」「後來我有拿拖把擋他的鐵鏟」「許木天受傷是因為我們彼此扭打造成的，但他頭部傷不是我造成的，是鄭順景為了反擊才拿磁磚打的」等語，亦自承有徒手或拿拖把毆打告訴人之行為分擔，縱被告鄭順明傷害告訴人身體肚子部位未成傷，依上開判決意旨說明，被告鄭順明仍應就共同被告鄭順景持磁磚敲打告訴人頭部，造成告訴人左頭皮之開放性傷口（1.5×0.5×0.5公分）傷害結果共同負責。
㈢、被告鄭順景固以前揭情詞置辯。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）；又正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度臺上字第3526號判決意旨參照）。查本案起因乃被告鄭順明、鄭順景及案外人陳明來飲宴後在道路上喧譁，經告訴人許木天制止而雙方發生爭執，故被告鄭順明、鄭順景係與告訴人處於對立狀態，又被告鄭順明、鄭順景與告訴人發生拉扯扭打一情，已如前述，顯見雙方已互為攻擊之傷害行為，而有傷害之犯意，且查被告鄭順景確遭許木天徒手毆打臉部並倒地，受有臉之挫傷、足挫傷及肘挫傷等傷害，有鄭順景驗傷單可按，然觀諸許木天所受傷勢，係左頭皮之開放性傷口（1.5×0.5×0.5公分）等情，亦經本院認明如前，是證人許木天傷勢明顯較被告鄭順景嚴重，又證人許木天頭部遭磁磚敲傷當時已係徒手乙情，亦據本院認定如前，被告鄭順景竟仍持磁磚毆打許木天之頭部，益證被告鄭順景出手傷害許木天之際，已非單純基於排除對方不法侵害所為，而係基於傷害之犯意為之甚明，揆諸前開判例與判決意旨，被告鄭順景之行為尚無成立正當防衛之可能，而無解於被告鄭順景傷害犯行之成立至明。
㈣、綜上，本件被告鄭順明、鄭順景共同傷害許木天部分事證明確，被告鄭順明、鄭順景上開辯詞，不足採信，被告鄭順明、鄭順景上開傷害犯行應堪認定，自應依法論科。
二、被告林昆在部分：訊據被告林昆在矢口否認有何傷害被害人呂童之犯行，辯稱： 伊都 沒有出手，是在那裡看而已，不知道呂童的傷如何來的云云。經查：
㈠、被告林昆在於案發當日，有與鄭順明、鄭順景及陳明來等人一同在鄭順明位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○○號住處吃飯，飯後欲離去時，陳明來因喧譁及按機車喇叭之事與許木天發生爭執乙情，業據被告林昆在於警詢時自承在卷（見警卷第38至39頁），復據證人許木天於警詢（見警卷第4至5頁）、證人鄭順景於警詢（見警卷第22頁）、證人即許木天之妻劉戊鑾於警詢（見警卷第34頁）證述明確，此部分事實堪認為真。又被害人呂童於案發當日下午2時45分許，由119人員送至行政院衛生署屏東醫院急診就診，經該院醫師診斷被害人呂童受有左肩擦、挫傷之傷害，有被害人呂童之行政院衛生署屏東醫院診斷證明書（見警卷第91頁）與現場採證照片（見警卷第94頁）在卷可憑。是此，被害人呂童於本件案發後確受有上開傷害，足徵被害人呂童所受上開傷害係因本案所致。
㈡、被告林昆在雖以前揭情詞置辯。惟查被告林昆在於上開時、地，持前揭掉落在地之木柄鐵鏟打呂童之左肩成傷之事實，業據證人即被害人呂童於原審審理時證述：許木天是伊外公，伊在樓上寫功課時，聽到下面有很大的聲音，往下看到外公被打在地上，伊在案發前看過鄭順明、鄭順景，沒有看過林昆在，伊下去救阿公時，鄭順景有推伊，林昆在有拿挖土的鏟子打伊左邊肩膀等語（見原審卷第75頁反面），核與證人許木天於警詢、偵查、本院證稱：「我有親眼目擊林昆在持木柄鐵鏟打我孫子呂○○，是在我家門口；呂○○為了救阿公，從家裡出來，林昆在打我孫子，拿1支鏟子打他」「林昆在拿鏟子從呂○○背後打在他左肩膀上，當時我正和鄭順明、鄭順景拉扯，但當時有空檔靜下來，我看到林昆用鏟子打我孫子呂童」等語（見警卷第6頁、偵卷第33頁、本院卷第79頁）、證人劉戊鑾於警詢、偵查及本院中證述：「我孫子呂○○要去救我先生許木天，就遭林昆在持木柄鐵鏟毆傷；林昆在後來從後面打我的孫子」「林昆在本來坐在鄭順明家中間的屋簷下，然後他站起來，走出來，…然後又撿起鏟子打我孫子呂○○，他打完小孩，又跑回去坐在那邊。」等語（見警卷第34頁；偵卷第34頁、本院卷第84頁）互為相符。衡以證人呂童、許木天於本件案發前均不認識被告林昆在，此據證人呂童於原審審理時（見原審卷第75頁反面）與證人許木天於警詢時（見警卷第4頁）證述明確，及被告林昆在於警詢、原審審理時自承在卷（見警卷第38頁；原審卷第81頁），且證人劉戊鑾於本件案發前亦不認識被告林昆在，彼此並無仇怨，亦據證人劉戊鑾於警詢時證述明確（見警卷第33頁），是證人呂童、許木天及劉戊鑾應均無刻意迴護真正毆打呂童之人以蓄意誣陷被告林昆在之理，從而其等證言之憑信性極高，是被告林昆在確有持木柄鐵鏟毆打被害人呂童，致其受有左肩擦、挫傷之傷勢之事實，堪以認定。按證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高法院46年台上字第1155號判例參照）。本件證人呂童、許木天、劉戊鑾等人證述之細節，或因到場時間差異，或因觀察點不同，或因記憶等因素，雖有未盡相符之處，然關於被告林昆在持前揭掉落在地之木柄鐵鏟打呂童之左肩成傷之基本事實則大致相互吻合，自堪以採信。
㈢、至證人陳明來於本院中證稱：伊從機車上倒地，腳斷了，不能動，就坐在地上，伊看到林昆在從頭到尾都坐在鄭順明家屋簷下椅子，並未看到林昆在拿鏟子打呂童云云（本院卷第
81、82頁），惟其復稱：伊不知呂童怎麼受傷的，呂童受傷時伊未看到，因伊腳斷了，一直在痛苦呻吟，不可能注意渠等雙方全部過程等語（本院卷第82頁），另於警、偵中稱：
伊倒地後右髕骨骨折，只顧伊腳喊腳痛，不知呂童如何受傷等語（警卷第27頁、偵卷第37頁），顯見證人陳明來因腳骨折痛苦，只顧自己腳傷，未能全程目睹現場呂童受傷之過程，則其所述不足為被告林昆在有利之認定依據。另共同被告鄭順明、鄭順景均稱，未看到林昆在有出手打呂童云云，乃因渠等正與許木天互相扭打，未能注意所致，亦不足為被告林昆在有利之認定依據。
㈣、綜上，被告林昆在上開辯詞，不足採信。此外，尚有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及採證照片等存卷足憑（見警卷第61至63頁、第100頁），另有木柄鐵鏟1支扣案可佐。從而，本件此部分事證明確，被告林昆在傷害呂童之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪及刑之加重
㈠、核被告鄭順明、鄭順景上開傷害許木天所為，均係犯刑法第
277條第1項之傷害罪。渠等2人就上開傷害許木天犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照。查被告林昆在於行為時係成年人，被害人呂童為00年0月生，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定未滿12歲之兒童，有被害人呂童之年籍資料可憑，是以成年之被告林昆在對兒童呂童故意犯傷害犯行，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
四、原審就被告林昆在傷害未滿12歲呂童犯行，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告林昆在不思以理性態度面對紛爭，竟於上開時間、地點，持木柄鐵鏟傷害被害人呂童，致呂童成傷，所為誠屬不該，復於犯後矢口否認犯行，及迄今未向其所傷害之人表示歉意或賠償損害，犯後態度非佳，暨衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，爰量處拘役50日，並諭知易科罰金以1千元折算1日之折算標準。
復說明扣案之木柄鐵鏟1支，雖為被告林昆在持以傷害被害人呂童所用之工具，然係證人劉戊鑾種花使用，並非被告林昆在所有，業據證人許木天於原審審理時陳明在卷（見原審卷第79頁反面），爰不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告林昆在上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告鄭順明部分為無罪之諭知；另就被告鄭順景部分，據以論處罪刑，固非無見；惟查：本件被告鄭順明夥同鄭順景與告訴人許木天互毆，被告鄭順明、鄭順景就共同傷害許木天成傷部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，已如前述，原判決此部分僅認定被告鄭順景單獨犯罪，而非與鄭順明共同犯罪，且就被告鄭順明部分為無罪之諭知，容有未合。被告鄭順景上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由；惟檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於被告鄭順明、鄭順景部分均撤銷改判。審酌被告鄭順明、鄭順景因細故與鄰居許木天爭執，均不思以理性態度面對紛爭，竟於上開時、地與許木天互毆，被告鄭順明以徒手、被告鄭順景持磁磚共同傷害許木天，致許木天及被告2人都成傷，所為均有不該，復於犯後均否認犯行，及迄今均未向其等所傷害之人表示歉意或賠償損害，犯後態度非佳，暨衡其等犯罪之動機、目的、鄭順景傷害手段較鄭順明嚴重、素行、智識程度、生活狀況及鄭順明、鄭順景、許木天各人所受傷勢之輕重程度等一切情狀，暨參考對向犯許木天傷害被告2人遭原審判處拘役30日確定等情，爰就被告鄭順明、鄭順景分別量處如
主文第2項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告林昆在於102年2月27日下午1時40分許，在告訴人許木天位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○○號居所前，與同案被告鄭順明、鄭順景共同基於傷害之犯意聯絡，由被告林昆在以腳踹等方式毆打告訴人許木天，致告訴人許木天受有左頭皮之開放性傷口之傷害。因認被告林昆在此部分涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度臺上字第6017號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告林昆在涉犯上開傷害罪嫌，係以告訴人許木天、證人劉戊鑾於警詢時及偵查中之證述、證人呂童於偵查中之證述、告訴人許木天之行政院衛生署屏東醫院診斷證明書及現場採證照片等證據資料為論據。訊據被告林昆在則堅詞否認有何此部分傷害犯行，辯稱：伊沒有參與毆打許木天等語。經查：
㈠、告訴人許木天確有於上開時間、地點，與同案被告鄭順景、鄭順明發生肢體衝突，並徒手毆打同案被告鄭順景之臉部及將被告鄭順明壓制在地，又告訴人許木天嗣遭同案被告鄭順明徒手反擊、鄭順景以磁磚毆打，並受有左頭皮之開放性傷口（1.5×0.5×0.5公分）等事實，固經本院認定如前，並有卷附告訴人許木天之行政院衛生署屏東醫院診斷證明書（見警卷第87頁）與現場採證照片（見警卷第93頁）足按。
㈡、至被告林昆在有無毆打告訴人許木天乙節，據告訴人許木天於本院中證稱：被告林昆在用腳踹我的屁股，但我屁股沒有受傷等語（本院卷第80頁），惟其於警詢證述：「林昆在有毆打我，但是已經一群人開始拉扯，所以我不清楚如何毆打」等語（見警卷第5頁），前後指訴不一，故告訴人許木天是否確實知悉被告林昆在以何方式實施傷害行為，容屬有疑；又證人即許木天之妻劉戊鑾於警詢、偵查中證稱：「林昆在有用腳踹我先生許木天；林昆在走過來踩他」等語（見警卷第34頁；偵卷第34至35頁），核與證人呂童於偵查時證稱：「有1個人把阿公壓在地上，其他有2人拿東西打阿公」等語（見偵卷第34頁）尚有未合，依證人劉戊鑾、呂童所述，被告林昆在究係以腳踹告訴人許木天，或將許木天壓制在地，亦或拿東西毆打許木天，說法分歧，而難遽認何者可採；況據證人林碧蓮前揭偵查中證述：對面的嬰兒的阿公（指許木天）跟旁邊的鄰居鄭順明、鄭順景兄弟整個扭打在一起等語（見偵卷第45頁），亦未提及被告林昆在有參與上開扭打之過程；另第一時間與許木天爭執之證人陳明來警訊中稱：我當時被推倒腳骨折只顧我的腿部受傷，我回神看就看見許木天、鄭順明、鄭順景等人就打起來，如何打起來我就不知道等語（警卷第27頁），同未提及被告林昆在有參與上開扭打之過程；且共同被告鄭順明、鄭順景均稱：渠2人均有反擊許木天，但未看到在場友人陳明來、林昆在他們打許木天等語（警卷第17、23頁、偵卷第36頁），且依告訴人許木天之診斷證明書與現場採證照片，亦無從認定告訴人許木天身體除左頭皮之開放性傷口外，尚有屁股或其他部位確受有傷害之事。
㈢、綜上所述，公訴意旨所提出之上開各項直接、間接證據及所闡明之證明方法，均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院以形成被告林昆在此部分有罪之心證，是依罪證有疑、利於被告之法則，即不得遽為不利於被告林昆在之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告林昆在有何公訴意旨所指之上開傷害許木天犯行，揆諸前揭法條及判例意旨所示，既不能證明被告林昆在此部分犯罪，被告林昆此部分傷害犯罪尚屬不能證明。
四、原審以被告林昆在被訴傷害許木天部分，犯罪不能證明，而為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國103年10月29日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官莊飛宗以上正本證明與原本無異。
被告林昆在成年人故意對兒童犯傷害罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國103年10月29日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。