裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第2631號民事判決
裁判日期：民國105年03月22日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣新北地方法院民事判決104年度訴字第2631號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 林志淵 被告 呂政昌
陳求新 陳維陞 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告呂政昌與被告陳求新、陳維陞就附表所示不動產，於民國八十三年十二月二十九日所設定最高限額抵押權新臺幣壹仟貳佰萬元之債權（債權額比例各為二分之一）不存在。
被告陳求新、陳維陞應將前項土地於民國八十三年十二月二十九日以新北市板橋地政事務所八三年板登字第零八九七六五號收件之最高限額抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照）。查本件原告主張被告間就如附表所示不動產之抵押權所擔保之債權不存在，且害及原告之債權，致有無法追償之虞等語，足見原告之法律上地位自有受侵害之虞，且此項危險得以對於被告間之確認判決除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告對被告呂政昌取得臺灣新北地方法院所核發民國102年5月27日新北院清102司執菊字第5826號債權憑證，即被告呂政昌應清償對原告所負債務新臺幣（下同）703,120元及其利息，則原告對被告呂政昌確有債權債務關係存在。惟經原告屢次催討，被告呂政昌皆未清償，經查閱被告呂政昌之財產資料時，得知被告呂政昌所有如附表所示之不動產，於83年12月29日由被告呂政昌設定擔保債權總金額為1,200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告陳求新及被告陳維陞即 陳毅恒 ，債權額比例各為1/2，存續期間為83年12月23日至88年12月22日，致原告於102年度司執字第5826號強制執行事件，因執行無實益而不能受償。原告認上開設定抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，此危險得藉由確認判決加以排除，原告自有提起確認判決之法律上利益。又本件上開抵押權之存續期間僅至88年12月22日，迄今已逾15年未見被告陳求新及被告陳維陞積極追償，則被告間是否確有債權債務關係，容有疑問。況上開最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，系爭最高限額抵押權已回復為普通抵押權，從屬性因而回復，則被告應就有交付金錢及確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證證明，可認被告間之抵押權應不生效力。又被告呂政昌復怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，得以自己名義，行使權利，起訴確認被告間之最高限額抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告呂政昌請求被告陳求新及被告陳維陞塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記行為等語，爰依民法第113條、第242條及第767條規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項及第2項所示。
二、被告呂政昌則以：伊不爭執於83年12月29日以其為債務人即設定義務人、債權人為被告陳求新及被告陳維陞（各有1/2之債權）、擔保債權總金額1,200萬元之系爭最高限額抵押權，而設定之原因係伊當時經營以買賣時鐘為主之鐘霸實業有限公司，需資金周轉，乃以伊所有如附表所示之土地為被告陳求新及被告陳維陞於1,200萬元範圍內設定系爭最高限額抵押權，並依實際情形支借，伊實際向被告陳求新及被告陳維陞各借貸300萬元，但公司經營不善倒閉。又普通抵押權與最高限額抵押權兩者迥異，可知最高限額抵押權於設定時未必有債權存在，並於實行抵押權時，所能優先受償範圍仍須依實際確定之擔保債權額，故最高限額抵押權於原債權確定前，其從屬性並未回復。而被告間未約定所擔保之原債權應確定之期日，又依民法第881條之4第2項規定，最高限額抵押權最長期間自設定抵押權時起不得逾30年，故系爭最高限額抵押權之債權確定日為113年，原告以系爭最高限額抵押權之存續期間至88年12月22日推測原債權已確定，應有誤會。則被告間之借貸關係並未終止，又無民法第881條之12法定確定原債權之事由，原告應舉證明原債權已確定之情事。故系爭最高限額抵押權既不以有債權存在為前提，且原債權尚未確定，原告於本件當無確認利益可言。另伊既無權利塗銷系爭最高限額抵押權，則原告亦無由代位伊塗銷之。
又被告陳求新讓與對伊之債權給被告陳維陞，故現在伊之債權人只剩告陳維陞。
三、被告陳求新及被告陳維陞經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張其對被告呂政昌取得臺灣新北地方法院所核發102年5月27日新北院清102司執菊字第5826號債權憑證，即被告呂政昌應清償對原告所負債務703,120元及其利息。惟原告迄今仍未獲清償，經查閱被告呂政昌之財產資料時，得知原告於83年12月29日設定擔保債權總金額為1,200萬元之最高限額抵押權予被告陳求新及被告陳維陞，債權額比例各為1/2，存續期間自83年12月23日至88年12月22日，致原告於102年度司執字第5826號強制執行事件中，因執行無實益而不能受償等節，業據原告提出本院102年5月27日新北院清102司執菊字第5826號債權憑證、本院民事執行處102年5月27日新北院清102司執菊字第5826號函及本院依職權調閱如附表所示土地之土地登記公務用謄本等件（見本院卷第89至91頁、第113至180頁）在卷可憑，且為被告呂政昌所不爭執，而被告陳求新及被告陳維陞於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀為任何爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，應視同自認，自堪信原告此部分主張為真。
五、得心證之理由：
（一）按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款規定甚明。上開規定雖係於96年3月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。次按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號裁判意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。另按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。經查，系爭最高限額抵押權之存續期間自83年12月23日至88年12月22日，已如前述，則於88年12月22日即確定並轉為普通抵押權，其所擔保之債權即應為該時存在且於不逾1,200萬元範圍內之債權。是原告主張系爭最高限額抵押權擔保之原債權已因土地登記謄本記載之存續期間屆至而確定，並回復為普通抵押權一節，至為灼然。至被告雖抗辯被告間未約定就系爭最高限額抵押權所擔保之原債權應確定之期日等語，然系爭最高限額抵押權之存續期間既經登記，依民法第758條第1項規定即生物權之絕對效力，並具有公示之效果，從而，系爭最高限額抵押權之存續期間仍應依土地登記謄本所載為準，是被告抗辯系爭最高限額抵押權擔保之原債權並未確定一節，並不足採。次查，原告起訴主張被告間就系爭最高限額抵押權及其所擔保之原債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，而系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已確定，如前所述，則被告主張該債權及抵押權存在者，自應由被告先負舉證責任，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告。第查，被告呂政昌雖抗辯其向被告陳求新及被告陳維陞各借貸300萬元等語，然並未提出任何證據以證明被告間確有借貸關係。而被告陳求新及被告陳維陞均未到庭或為任何答辯或陳述，是被告並未舉證證明其間之消費借貸關係存在。又系爭最高限額抵押權所載之存續期間至88年12月22日，距今已有15餘年，然被告陳求新及被告陳維陞卻從未實行抵押權，亦與常情有違，則原告主張被告間於原債權確定時並無債權債務關係存在，為有理由。
（二）又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條前段及第767條分別定有明文。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號民事判決參照）。故最高限額抵押權於存續期間屆至時並未有所擔保之原債權存在，抵押權因從屬性亦當然不存在，則該最高限額抵押權設定登記即對所有權造成相當程度之妨礙，抵押人之債權人於抵押人怠於行使權利時，得代位依民法第767條第1項中段規定，本於所有權之權能，於抵押權所擔保之債權確定不存在後，請求塗銷抵押權設定登記。查本件原告為被告呂政昌之債權人，系爭最高限額抵押權已成為普通抵押權，而被告間無消費借貸關係存在，已如前述，則系爭最高限額抵押權之登記即對被告呂政昌行使所有權有妨害，又被告呂政昌怠於行使其權利，原告為被告呂政昌之債權人，其代位依前揭條文規定，請求被告陳求新及被告陳維陞應將系爭最高限額抵押權登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，自屬有據。從而，原告請求如主文第1項及第2項所示，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告主張被告間於最高限額抵押權存續期間無債權債務關係存在，請求確認被告間就如附表所示不動產於83年12月29日設定登記之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及代位請求被告陳求新及被告陳維陞應就如附表所示土地之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國105年3月22日
民事第三庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月22日
書記官郭祐均附表：
┌─┬─────────────────┬─┬─────┬───────┐│編│土地坐落│地│面積│││號├───┬────┬───┬────┤目├─────┤呂政昌之所有權│││縣市○鄉鎮市區○段│地號││平方公尺│權利範圍││││││││││││││││││暨設定最高限額│││││││││抵押權之範圍│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│1│新北市○○○區○○○段│596│旱│4,129.60│36分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│2│新北市○○○區○○○段│597│旱│951│36分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│3│新北市○○○區○○○段│608│旱│40.08│36分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│4│新北市○○○區○○○段│609│旱│7.06│36分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│5│新北市○○○區○○○段│662│旱│71.15│36分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│6│新北市○○○區○○○段│960│林│169│36分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│7│新北市○○○區○○○段│997│墓│186.32│36分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│8│新北市○○○區○○○段│998│田│821.80│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│9│新北市○○○區○○○段│1002│田│1,006.37│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│10│新北市○○○區○○○段│1004│墓│90.04│36分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│11│新北市○○○區○○○段│1006│田│1,334.65│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│12│新北市○○○區○○○段│1007│旱│22,516.84│36分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│13│新北市○○○區○○○段│1011│旱│2,336.72│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│14│新北市○○○區○○○段│1012│田│647.65│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│15│新北市○○○區○○○段│1013│田│1,561.22│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│16│新北市○○○區○○○段│1014│旱│288.17│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│17│新北市○○○區○○○段│1015│田│513.79│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│18│新北市○○○區○○○段│1016│田│1,025.21│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│19│新北市○○○區○○○段│1031│旱│975.87│2分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│20│新北市○○○區○○○段│1032│田│245.51│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│21│新北市○○○區○○○段│1033│旱│445.63│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│22│新北市○○○區○○○段│1034│旱│269.65│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│23│新北市○○○區○○○段│1036│田│516.10│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│24│新北市○○○區○○○段│1037│田│3,173.15│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│25│新北市○○○區○○○段│1038│田│699.60│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│26│新北市○○○區○○○段│1039│旱│4,093.75│36分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│27│新北市○○○區○○○段│1041│林│15,642.28│36分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│28│新北市○○○區○○○段│1042│旱│15,464.45│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│29│新北市○○○區○○○段│1043│旱│2,359.91│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│30│新北市○○○區○○○段│1044│田│144.27│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│31│新北市○○○區○○○段│1045│溜│190.06│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│32│新北市○○○區○○○段│1046│田│276.94│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│33│新北市○○○區○○○段│1047│建│1,058.18│24分之1│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│34│新北市○○○區○○○段│1048│旱│3,195.97│24分之1│└─┴───┴────┴───┴────┴─┴─────┴───────┘