裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1299號刑事判決
裁判日期：民國97年08月28日
裁判案由：強盜
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第1299號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第827號），本院判決如下：
主文戊○○連續結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年。
事實
一、戊○○與丁○○、丙○○（後二人另案業經判決確定）共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由戊○○與丁○○2人，或由戊○○、丁○○與丙○○3人結夥，先後於附表所示之時間，持客觀上足以對人之生命、身體造成危害而可為兇器使用之鐵管、西瓜刀、水果刀等工具，進入附表所示之地點（超商或超市），以強暴、脅迫之方式，至使店員即子○○、丑○○、辛○○、庚○○、壬○○、癸○○及己○○等人不能抗拒，而取得或使之交付如附表所示之財物，得手後，由渠等朋分花用殆盡。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院提示被告及辯護人表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、前開事實，業據被告戊○○於警訊、偵查及本院審理中坦承不諱，核與被害人子○○、丑○○、辛○○、庚○○、壬○○、癸○○、己○○及 林瑞彬 於警詢指訴失竊情節大致相符，並經證人即同案共犯丁○○、丙○○分別於警詢及偵查中供證無誤，證人丁○○復於本院審理中結證屬實，且有證人丁○○提出附於警卷之書面資料（見警卷第75頁）及警卷所附照片33幀（警卷第100-115頁）存卷可證。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法部分條文修正施行，而修正施行後刑法第2條第1項亦修正規定，然此乃為與刑法第1條罪刑法定主義相互契合，以貫徹法律禁止溯及既往原則，其乃規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用修正施行後刑法第2條之規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又參以本次刑法總則編修正之比較新舊法，應就罪刑有關之之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照），首先敘明。
㈡共犯新舊法比較及適用，刑法第28條原規定：「二人以上共
同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，以新法對被告為有利，是此部分應適用新修正之刑法第28條。㈢查被告行為後，刑法第56條之連續犯規定業已刪除，此雖非
犯罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正施行後刑法第2條第1項規定比較新、舊法，而本案依照新法刪除連續犯之規定，必須就被告先後多次加重強盜之犯行分論併罰，不若舊法得依連續犯之規定論以一罪，是仍應適用被告行為時之舊法論以連續犯較為有利。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。水果刀、西瓜刀等均為銳利足以傷人之物，固屬兇器無疑，即鐵管、長形鐵片亦因為金屬製品，以之攻擊人體，客觀上可對人體造成傷害，顯均屬刑法第321條第1項第3款所示之兇器。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110、32年上字第1905號判例參照）。故被告戊○○本人雖未持有兇器，但共同正犯之丁○○、丙○○行為時持有兇器，被告戊○○仍應論以該加重行為，核被告戊○○所為係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。而被告戊○○與丁○○間就附表編號１、２、３、６、７犯行；被告戊○○與丁○○、丙○○就附表編號４、５間之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。另被告所為附表所示7件加重強盜犯行，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，反覆為之，依修正前刑法第56條規定為連續犯，應論以一加重強盜罪，併加重其刑。爰審酌被告年輕力壯竟不思努力向上，而圖不勞而獲，又參酌其僅國中肄業，其品行、犯罪動機、目的、手段、家庭狀況、對社會所生之危害及犯罪後已坦承犯行態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。此外，被告戊○○與其他共同正犯實行強盜時所持用之鐵管、西瓜刀等物均未扣案，共同正犯丁○○證稱該犯罪工具業經其丟棄（見本院卷第38頁），為免執行沒收困難，爰不宣告沒收，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、刑法第28條、修正前刑法第56條、刑法第330條第1項，判決如
主文。本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國97年8月28日
刑事第八庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官盧鳳田以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃傳鈞中華民國97年8月28日附表┌─┬───┬────┬────┬───┬──────┐││被告│時間│地點│被害人│犯罪手法│├─┼───┼────┼────┼───┼──────┤││戊○○│94年3月│臺南市南│子○○│戊○○把風，││１│丁○○│中○○○區○○路││丁○○手持鐵││││晨0時40│289號││管進入強盜新││││分│「巨蛋超││台幣（下同）│││││商」││2萬元│├─┼───┼────┼────┼───┼──────┤││戊○○│94年3月│臺南市安│丑○○│戊○○把風，││２│丁○○│21日凌│南區海佃││丁○○持西瓜││││晨4時51│路4段548││刀進入強盜1││││分許│號││萬1千元及面│││││「7-11統││額300元之儲│││││一超商」││值卡32張│├─┼───┼────┼────┼───┼──────┤││戊○○│94年3月│臺南市安│辛○○│戊○○把風，││３│丁○○│29日下│南區 北安 ││丁○○持 長方 ││││午2時50│路3段747││形鐵片進入強││││分許│號││盜3000元│││││「寶貝熊│││││││超商」│││├─┼───┼────┼────┼───┼──────┤││戊○○│94年4月│臺南縣永│庚○○│戊○○把風，││４│丁○○│5日凌晨│康市中正││丁○○持西瓜│││丙○○│0時58分│路219號││刀、丙○○持││││許│「仔便利││水果刀進入強│││││店中正店││盜3萬餘元│││││」│││├─┼───┼────┼────┼───┼──────┤││戊○○│94年4月│臺南市安│壬○○│戊○○把風，││５│丁○○│7日凌晨│南區國安││丁○○持西瓜│││丙○○│0時25分│街111號││刀，與丙○○││││許│「7-11統││進入強盜1萬│││││一超商」││元及行動電話│││││││儲值卡30張（│││││││約值7千元）│├─┼───┼────┼────┼───┼──────┤││戊○○│94年4月│臺南縣歸│癸○○│戊○○把風，││６│丁○○│9日下午│ 仁鄉 南保││丁○○持西瓜││││9時50分│村中山路││刀進入強盜1││││許│三段155││萬餘元、行動│││││號││電話及身分證│││││「巨蛋超││等物│││││商」│││├─┼───┼────┼────┼───┼──────┤││戊○○│94年4月│臺南市安│己○○│戊○○把風，││７│丁○○│11日下│南區公學││丁○○持西瓜││││午7時35│路6段628││刀進入強盜8││││分許│號││千元、手機1│││││「百聖超││支及電話補充│││││市」││卡8張等物。│││││││手機變賣得款│││││││1千1百元。│└─┴───┴────┴────┴───┴──────┘附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
附記事項：告訴人或被害人對於判決如有不服，請具備理由逕向檢察官聲請檢察官提起上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本日期為準。