裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第2752號民事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第2752號原告正大聯合會計師事務所法定代理人丁○訴訟代理人丙○○
乙○○被告甲○○訴訟代理人 楊鈞國 律師
楊惠琳 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國96年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造當事人間前因正大聯合會計師事務所（下簡稱正大所）合夥損益分配事件，由被告甲○○等人起訴對原告為請求，先經臺灣臺北地方法院（下簡稱台北地院）90年度重訴字第2944號一審判決原告敗訴，並於判決中宣告准被告對原告供擔保後得假執行，嗣被告甲○○等人即據該不利原告之一審判決向法院聲請假執行，而對原告客戶發執行命令。原告為顧全商譽，就宣告得為假執行之金額，全額供擔保以免為假執行，緊急於民國93年6月8日向訴外人 賴美麗 借款，約定年利率為10％。嗣原告就針對該案合法上訴後，經最高法院發回更審，再由臺灣高等法院於民國
95年12月28日作出95年度重上更（一）字第93號判決，將原一審判決暨假執行宣告（確定部分除外）均廢棄，並將第一審之訴及假執行之聲請均駁回，故而先前原一審法院准予假執行之宣告，即失所附麗，原告依民事訴訟法第
395條第2項即得向被告請求賠償原告借貸之利息損害。查被告於該案中得執行金額為497萬8,832元，原告向賴美麗借得同額資金497萬8,832元供擔保，貸款時間自借款日至民國95年12月28日95年度重上更（一）字第
93號判決之日共933日，計算利息為127萬2,671元。是該筆利息支出，係屬原告為免假執行供擔保所受之損害，應命被告甲○○賠償，爰依民事訴訟法第395條第2項請求之。並聲明：（一）被告應賠償原告127萬2,671元，暨自起訴狀送達被告之日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：（一）本件歷審均認定被告對原告就台北地院
90年重訴字第2944號請求之合夥分配款有正當之權利，只是高等法院95年度重上更（一）字第93號之判決採擇抵銷之抗辯，但並不表示被告無權利向原告請求。（二）被告否認原告與賴美麗間有借款之事實，該等借款之約定應屬通謀虛偽而無效，又縱認該等借款係屬真實，原告自己之財產本即足供擔保免為假執行，其基於自己之計畫向他人借貸，顯無必要。（三）原告遲至二審始提出抵銷之抗辯，顯屬與有過失，被告依民法第217條之規定自得免責。
並聲明：
（一）請求駁回原告之訴。（二）如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
三、查原告主張兩造當事人間前因合夥損益分配之事件，由被告甲○○等人起訴對原告為請求，先經台北地院90年度重訴字第2944號一審於該案中判決原告敗訴，並於該案判決中宣告准被告對原告供擔保後得假執行，嗣被告甲○○等人即據該不利原告之一審判決向法院聲請假執行，而對原告客戶發執行命令。原告為顧全商譽，就宣告得為假執行之金額，全額供擔保以免為假執行，嗣原告就針對該案合法上訴後，
經最高法院發回更審，再由臺灣高等法院於民國95年12月28日作出95年度重上更（一）字第93號判決，將原一審判決暨假執行宣告除確定部分外均廢棄，並將第一審之訴及假執行之聲請均駁回之事實，業據提出台灣高等法院
95年度重上更（一）字第93號判決一件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張其就該案宣告得為假執行之金額，為求全額供擔保以免為假執行，緊急於93年6月8日向訴外人賴美麗借款，約定年利率為10％，因被告實施假執行致原告受有利息損害之情，為被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭點厥為：（一）原告與賴美麗是否有於93年6月8日借款之事實；（二）原告與賴美麗間之借貸是否係屬通謀虛偽意思表示；（三）原告有無向他人借貸供擔保免為假執行之必要；（四）原告於另案至二審始提出抵銷之抗辯，就免為假執行所生之損害，有無與有過失。
五、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條定有明文。此等過失相抵原則之目的，係在調和當事人間之公平，故而此規定不僅在過失責任之損害賠償中有其適用，即使於債務人應負無過失責任者，亦有其適用。（最高法院79年台上字第2734號判例參照）又當事人於訴訟上就業已符合抵銷適狀之主動債權，固可依其衡酌實體上及程序上利益自主決定是否以該債權在訴訟上主張抵銷，然而如當事人於第一審得予提出抵銷之抗辯，因自己之估量決斷而未提出，致於一審遭受敗訴且受有假執行之宣告，嗣後始於第二審提出抵銷抗辯，而經第二審法院採酌該抵銷之抗辯，致廢棄第一審法院原判決及假執行之宣告，此時如令實施假執行之當事人，負擔對造當事人因供擔保而免為假執行之損害，即顯失公平。蓋因抵銷之抗辯，係當事人以非本案之另一債權所為之抗辯，其於訴訟繫屬中何時決定以其另外獨立之債權行使抵銷之抗辯，係由當事人權衡其實體上及程序上之利益，自行斟酌判斷為之。而當事人既已於一審審理中基於自己之評估，決定不於訴訟上主張抵銷之抗辯，對於受敗訴之判決而可能遭受假執行之實施即屬可得預見。且由於訴訟上之抵銷抗辯，係屬實質上影響被告另一筆實體法上權利之抗辯，依學者及實務向來之見解，在審查之順序上必須於其他抗辯均不可採時，始得審酌該抗辯，故而在訴訟上如一、二審均未提出訴訟上之抵銷，於二審本亦應受敗訴之判決及維持一審假執行之宣告，惟其在一審就已符合抵銷適狀之主動債權，遲至遭受假執行之實施後才於二審提出訴訟上之抵銷，導致其嗣後為求供擔保免為假執行而產生利息損害，此等損害既全係當事人權衡其自身實體上及程序上之利益所產生，且該等損害係屬可得預見，此時自有民法第217條規定之適用，且不因民事訴訟法第395條第2項之規定係屬無過失責任之情形而受影響。經查，本件兩造當事人間另案合夥損益分配之事件，由本件被告甲○○等人於該案件中為原告起訴之請求，固於目前經臺灣高等法院於民國95年12月28日以95年度重上更（一）字第93號判決，將原一審判決暨假執行宣告除確定部分外均廢棄，並將第一審之訴及假執行之聲請均駁回。惟細閱該判決之所以廢棄原第一審判決之主要理由，厥為採認該案之被告正大所於93年9月15日提出之訴訟上之抵銷抗辯，而依該案被告正大所抗辯之事實，其據以主張抵銷之主動債權得請求之時點，係陸續發生於00年元月至
90年6月間，揆諸該案一審即台北地院90年度重訴字第2944號之言詞辯論終結日係92年10月16日，顯見本件原告於該案一審言詞辯論終結前即可以前開發生抵銷適狀之主動債權為訴訟上之抵銷，然而其既於權衡自身實體上及程序上之利益決意不予行使抵銷權，導致嗣後受該案一審不利之判決，為求供擔保免為假執行而發生損害，其就該等損害之發生顯係具有完全之原因力，亦屬本件原告可得控制，是本院衡酌上情，認原告之損害，既係其於訴訟中評估錯誤所自招，依民法第217條之規定，被告即得免除該損害之賠償義務。
六、從而，原告依民事訴訟法第395條第2項請求被告賠償原告為免為假執行而向他人借貸之利息損害，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失去依據，亦應一併駁回之。
七、本件之事實及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻擊防禦方法，對本件判決之結果無影響，本院爰不就其餘爭點一一加以論述，附此敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中華民國96年10月11日
民事第一庭法官朱漢寶以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年10月11日
書記官陳彥樺