裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2232號刑事判決
裁判日期：民國105年12月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2232號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告羅嘉裕上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第1735號，中華民國105年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第3703號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
羅嘉裕犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、羅嘉裕前於民國100年間因犯加重竊盜案件，經原審法院以
101年度易字第32號判決處有期徒刑6月確定，並於101年
6月15日易科罰金執行完畢；又於101年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以10
1年度審訴字第220號判決分別處有期徒刑9月、6月，並定執行刑有期徒刑1年確定後入監執行，迄至102年8月7日縮短刑期執行完畢（於本案附表編號2、3部分構成累犯）。
二、羅嘉裕猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之個別犯意，分別為下列犯行：
（一）於如附表編號1、2所示時間、地點，先後以如附表編號
1、2所示之方式，分別竊取如附表編號1、2所示 王啟 彰、朱 仁傑 所有之財物，得手後離去。
（二）另於104年5月20日上午9時12分許，攜帶其所有、客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性且可資為兇器使用之十字型起子及剝線刀各1把，前往新北市○○區○○路0段00號旁空地，進入 朱仁傑 所有、停放在該處未上鎖之車牌號碼0000-00號自用小客車，著手搜尋財物而欲竊取財物之際，為朱仁傑發現而大聲質問、喝斥羅嘉裕「你在幹嘛？」，羅嘉 裕旋 倉皇逃離現場而未得逞。
（三）嗣 王啟彰 、朱仁傑發現財物遭竊乃報警處理，經警分別採集現場跡證進行DNA比對，認與羅嘉裕之DNA-STR型別相符，始循線查悉上情（查獲經過詳如附表編號1至3「告訴人發現遭竊時間及查獲被告方式」欄所示）。
三、案經王啟彰、朱仁傑訴由新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本件判決下列所援引之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告羅嘉裕於本院準備程序，對於各項證據之證據能力均表示「沒有意見」等語（見本院卷第37頁），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上揭犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第206頁至第209頁，原審卷第30頁、第33頁，本院卷第37頁、第45頁反面），核與告訴人王啟彰於警詢、告訴人朱仁傑於警詢及檢察事務官詢問時指訴遭竊情節大致相符（見偵卷第10頁正反面、第36頁至第37頁、第176頁至第177頁），並有新北市政府警察局淡水分局刑案現場勘察報告暨附件現場照片6張、新北市政府警察局104年10月26日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書
1份（見偵卷第97頁至第110頁）、新北市政府警察局淡水分局刑案現場勘察報告暨附件現場照片6張、新北市政府警察局104年7月6日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書1份（見偵卷第39頁至第49頁）、本院105年11月28日公務電話紀錄（見本院卷第39頁）在卷可憑，足認被告前開任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告就如附表編號1所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
（二）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年台上第5253號判例、74年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於附表編號2、3所示時、地著手行竊時所攜帶之十字型起子、剝線刀各1把（見偵卷第167頁照片），除握柄為塑膠材質外，起子、刀刃均係堅硬之金屬材質，且尖端銳利，若持以攻擊人體，將足以構成傷害，是該等器物於客觀上認具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，性質上應屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器。是核被告如附表編號
2所為，則係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
（三）又被告如附表編號3所為，係犯刑法第321條第2項、第
1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。而被告係已著手於本件加重竊盜犯罪之實行而未生竊得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（四）被告有如事實欄一所載前科及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第12頁至第13頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件如附表編號2、3所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，爰就被告所犯如附表編號2、3所示之罪，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，其中附表編號3所載犯行，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
（五）被告所為如附表所示之3次竊盜犯行，各有相當之時間區隔，犯罪手段未盡一致，顯係出於各別犯意為之，應予分論併罰。
四、撤銷改判理由：
（一）原審認被告上揭竊盜犯行（共3罪）事證明確，均予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（1）被告行為後，刑法關於與犯罪有關物品之沒收規定，於
104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，特別增訂第5章之1以為規範（刑法第38條至40條之2），又刑法第2條第2項配合修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再者，本次刑法修正，關於犯罪所得，將原刑法第38條第1項第3款後段及第3項規定，改為第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，並增訂第38條之1第3項貴定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，然新法就犯罪所得追徵價額之判斷基準時點，並未明文規範。若以犯罪行為時為判斷追徵價額之基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額，而無法達到澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之立法意旨；若謂以法院最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序，則難逃一再認定沒收物追徵之價額之困境，反使法院審判程序延宕難決，亦非立法者之本意。是關於沒收物之追徵價額究為若干，應屬刑事執行程序應決事項，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要。原審未審酌上開相關沒收規定之修正，因被告犯罪所得之原物並未扣案而逕行諭知追徵價額新臺幣（下同）5萬7千元，尚有未洽。
（2）又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條第9款，另增訂同法第40條之2第1項明定「宣告多數沒收者，併執行之」，原審未注意及此，仍就本案多數沒收合併宣告之，亦有未合。
（3）檢察官上訴指摘原判決就犯罪所得部分，逕行諭知追徵價額5萬7千元不當，非無理由，且原判決亦有上開（2）所示可議之處，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正途賺取所需，竟以攜帶兇器之方式竊盜他人財物，欠缺尊重他人財產法益之觀念，其行為不僅侵害他人財產權益，亦嚴重影響社會治安，雖犯後始終坦認犯行、所竊得之財物（詳如附表編號1、2所示）價值非屬鉅額，惟迄未能賠償被害人王啟彰、朱仁傑所受損失之犯罪後態度，兼衡其犯罪動機、手段、素行，自稱國中畢業之智識程度、曾任水泥工、經濟狀況勉持之生活狀況（見偵卷第5頁受詢問人基本資料欄所載）、因染上毒癮而犯罪之動機等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就宣告有期徒刑部分定其應執行刑。
（三）沒收部分：
（1）本件被告於附表編號1、2所示犯行竊得之物品（詳如附表編號1、2「竊取方式及遭竊財物」欄所載），均未扣案，亦未實際發還被害人王啟彰、朱仁傑，為被告所不爭，屬被告直接因實行犯罪本身而獲得之財物，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別附表編號1、2所示之罪之主文項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（2）另供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後之刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項定有明文。是扣案之十字型起子、剝線刀各1把，均係供被告持以犯附表編號2、3所示竊盜罪所用之工具，且為被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第34頁），復查無刑法第38條之2第2項規定得不宣告或酌減之情形，應依修正後刑法38條第2項前段規定，分別於附表編號
2、3所示之罪之主文項下宣告沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第32
1條第1項第3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國105年12月13日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國105年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬─────┬──────┬────────────┬───────┬──────┐│編號│告訴人│犯罪時間│犯罪地點│竊取方式及遭竊財物│告訴人發現遭竊│主文│││││││時間及查獲被告││││││││方式││├──┼───┼─────┼──────┼────────────┼───────┼──────┤│1│王啟彰│98年10月9│新北市淡水區│被告趁無人注意之際，以手│98年10月9日晚│羅嘉裕犯竊盜││││日晚間11時│大忠街大眾釣│肘打破告訴人王啟彰所有停│間11時許，經告│罪，處有期徒││││許前某日│蝦場停車場內│放於左列停車場內車牌號碼│訴人王啟彰發現│刑柒月。未扣││││││EN-5656號自用小客車右前│遭竊報警處理，│案之iPOD壹臺││││││車窗（毀損部分未據告訴）│警方到場採集跡│、鑰匙圈壹個││││││，進入車內竊取告訴人王啟│證，並於左列自│、戒指壹只、││││││彰所有置於車內之iPOD1臺│用小客車車內駕│現金新臺幣捌││││││、鑰匙圈1個、現金80元、│駛座旁座位上採│拾元，均沒收││││││戒指1只，得手後離去。│得血跡，經以棉│，於全部或一│││││││棒轉移送請鑑驗│部不能沒收或│││││││比對，檢出與羅│不宜執行沒收│││││││嘉裕DNA-STR型│時，追徵其價│││││││別相符，始查悉│額。│││││││上情。││├──┼───┼─────┼──────┼────────────┼───────┼──────┤│2│朱仁傑│104年4月│新北市淡水區│被告趁無人注意之際，攜帶│104年5月20日│羅嘉裕犯攜帶││││18日至同年│淡金路5段57│客觀上足以為兇器之十字型│上午9時12分許│兇器竊盜罪，││││5月20日上│號旁空地│起子及剝線刀各1把，進入│，告訴人朱仁傑│累犯，處有期││││午9時12分││告訴人朱仁傑所有、停放於│於新北市淡水區│徒刑拾月。扣││││許期間某日││左列空地上之車牌號碼0000│淡金路5段71號│案之十字型起││││││-GX號（無法上鎖）自用小│住處2樓，發現│子及剝線刀各││││││客車內，以上開十字型起子│羅嘉裕進入其所│壹把，均沒收││││││及剝線刀竊取車內告訴人朱│有之車牌號碼│；未扣案之││││││仁傑所有之ARCAUDIO廠牌│3600-GX號自用│ARCAUDIO廠││││││擴大機3部、Morel及│小客車內，乃大│牌擴大機叁部││││││Focal廠牌喇叭8個、ARC│聲質問、喝斥羅│、Morel及││││││AUDIO廠牌音源處理器1個│嘉裕「你在幹嘛│Focal廠牌喇││││││得手後離去。│」，羅嘉裕旋倉│叭捌個、ARC│││││││皇逃離現場。嗣│AUDIO廠牌音│││││││經告訴人朱仁傑│源處理器壹個│││││││報警處理，經警│，均沒收，於│││││││到場採集跡證，│全部或一部不│││││││而於上開自用小│能沒收或不宜│││││││客車車內後座扣│執行沒收時，│││││││得十字型起子及│追徵其價額。│││││││剝線刀各1把，││││││││經送請鑑驗比對││││││││，該十字型起子││││││││檢出之DNA-STR││││││││型別與羅嘉裕之││││││││DNA-STR型別相││││││││符，始查悉上情││││││││。││││││││││├──┼───┼─────┼──────┼────────────┤├──────┤│3│朱仁傑│104年5月│新北市淡水區│羅嘉裕攜帶客觀上足以為兇││羅嘉裕犯攜帶││││20日上午9│淡金路5段5│器使用之十字型起子及剝線││兇器竊盜未遂││││時12分許│號旁空地│刀各1把，於左列時間前往││罪，累犯，處││││││該空地，進入告訴人朱仁傑││有期徒刑柒月││││││所有上開自用小客車內，搜││。扣案之十字││││││尋財物欲竊取，惟尚未得手││型起子及剝線││││││，即遭告訴人朱仁傑當場發││刀各壹把，均││││││現而大聲喝斥羅嘉裕，羅嘉││沒收。││││││裕旋倉皇逃離現場，並將上││││││││開十字型起子、剝線刀遺留││││││││在現場。│││└──┴───┴─────┴──────┴────────────┴───────┴──────┘