臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第908號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第908號刑事判決

裁判日期：民國93年11月04日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第九О八號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 林瑩蓉 律師上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一四三○號中華民國九十三年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第八三八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之ＳＯＬＯＴＨＵＲＮ廠製手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）及口徑零點三八吋之制式子彈壹顆，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國八十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑一年二月確定，入監執行後，經准予假釋，且未經撤銷假釋，於八十七年二月二十日縮刑期滿，視為執行完畢。乙○○前於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月確定，於八十七年六月十六日，易科罰金執行完畢。
二、丙○○、乙○○均明知未經許可，不得持有手槍、子彈，丙○○竟未經許可，於九十年間某日，在高雄市○○○路，以新臺幣（下同）十二萬元之價格，向某不詳真實姓名年籍之「 蔡文輝 」（同音）成年男子，購買具有殺傷力之ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九五０型口徑六點三五ｍｍ制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之口徑六點三五ｍｍ制式子彈五顆而非法持有之；另乙○○於九十三年初某日，以二十萬元代價，向綽號「 阿海 」不詳姓名年籍成年男子，購得具殺傷力之ＳＯＬＯＴＨＵＲＮ廠製口徑零點三八吋制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及口徑零點三八吋之制式子彈五顆而非法持有之。嗣丙○○之胞兄 許秋桐 （另經檢察官為不起訴處分確定）於九十三年四月二十七日晚上九時許，電邀約丙○○、乙○○一同前往高雄市○○路上某處取回出租酒店之鑰匙，丙○○遂攜帶前揭其所購買之ＢＥＲＥＴＴＡ廠製制式手槍一支及口徑六點三五ｍｍ制式子彈五顆，乙○○則攜帶上開其所購之ＳＯＬＯＴＨＵＲＮ廠製制式手槍一支及口徑零點三八吋之制式子彈五顆，分別前往高雄市○○區○○○路○○○號與不知情之許秋桐會合，嗣於同日晚上九時三十分許，在上址騎樓前，乙○○欲駕車搭載丙○○、許秋桐離去均尚未上車之際，因見巡邏警車路過，渠等心虛閃躲，形跡可疑，為警停車盤問查獲，並當場分別在丙○○身著之長褲右側口袋內，扣得上開ＢＥＲＥＴＴＡ廠製制式手槍一支及口徑六點三五ｍｍ制式子彈五顆（經送驗試射三顆，餘二顆）；另在乙○○之腰際，扣得前揭制式ＳＯＬＯＴＨＵＲＮ廠製制式手槍一支及口徑零點三八吋制式子彈五顆（經送驗試射四顆，餘一顆）。
三、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○對其持有右揭具有殺傷力之ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九五０型口徑六點三五ｍｍ制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之口徑六點三五ｍｍ制式子彈五顆，並於九十三年四月二十七日晚上九時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，為警查獲，且在其長褲右側口袋內，扣得上開槍、彈；另上訴人即被告（下稱被告）乙○○對其於九十三年四月二十七日晚上九時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，經警在其腰際查扣非法持有之ＳＯＬＯＴＨＵＲＮ廠製口徑零點三八吋制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及口徑零點三八吋之制式子彈五顆等犯行，均坦承不諱，雖被告丙○○辯稱：伊持有之槍彈，係九十三年四月二十七日遭警查獲前乙○○所交付，並非伊在九十年間向「蔡文輝」所購買云云；被告乙○○則辯稱：在伊身上查扣之手槍、子彈是被警查獲前，丙○○在高雄市○○○路之辦公室拿給伊，並非伊向「阿海」購買的，是遭警查獲後丙○○要伊如此陳述，又伊於原審準備程序中之供述自己購買槍彈，是為了解除禁見云云。經查：
（一）被告丙○○部分：
１、被告丙○○於九十年間某日，在高雄市○○○路，以十二萬元之價格，向某不詳真實姓名年籍之「蔡文輝」成年男子，購買具有殺傷力之ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九五０型口徑六點三五ｍｍ制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之口徑六點三五ｍｍ制式子彈五顆，嗣於九十三年四月二十七日晚上九時三十分許，丙○○攜帶上開手槍、子彈，在高雄市○○區○○○路○○○號前，為警查獲等事實，業據被告丙○○於偵訊中以證人結證情形下供承明確，並於原審準備程序中自承：在伊身上查扣之槍、彈是伊在高雄市○○○路，以十二萬元之價格向「蔡文輝」購買等語屬實（見九十三年五月六日偵訊筆錄、原審九十三年六月二十四日準備程序筆錄），復於原審審理中坦承有購買槍枝而持有情事（見原審卷第九四頁）。又被告丙○○其胞兄許秋桐於九十三年四月二十七日晚上九時許，邀約被告丙○○、乙○○一同前往高雄市○○路某處取回出租酒店之鑰匙，彼此不知對方身上攜帶槍彈，而在上址為警查獲持有槍、彈一節，亦經許秋桐於九十三年五月七日偵訊及原審九十三年四月二十八日羈押審查訊問中陳述無訛，核與同案被告乙○○於九十三年五月十一日檢察官偵訊時以證人身分結證所述及原審審理時供述情節大致相符，復經證人即查獲警員 顧玉光 於本院中結證明確，並有附於警卷之照片五幀、扣案之前揭手槍一支、子彈五顆可證。而該扣案之手槍一支、子彈五顆經送驗結果，認手槍係ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九五０型口徑六點三五ｍｍ制式手槍（槍枝管制編號0000000000），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力；另子彈五顆（事後經試射三顆剩下二顆），均係口徑六點三五ｍｍ制式子彈，均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十三年五月二十八日刑鑑字第０九三０一０二三五四號槍彈鑑定書一份在卷可證，被告丙○○前揭犯行，洵堪認定。
２、被告丙○○雖辯稱，伊所持有遭警查獲之槍彈係乙○○在案發前交給伊的云云，惟此業經共同被告乙○○在偵查中以證人身分結證否認稱：「槍枝只有我攜帶那一把是我的，另一把是丙○○自己的」、「另一把槍（即指被告丙○○遭警查獲之槍彈）與我無關」、「（與丙○○關係？）他是我老闆．」、「（為何丙○○也被查獲槍枝？）不知道．．警方在他口袋內查獲的」等語（見偵查卷第五一至五三頁），且經被告丙○○在偵查中以證人身分結證供述坦承其身上遭警查獲槍枝係向「蔡文輝」購買，為其所有，並於原審調查、審理時均坦承其事，已如前述，足認在被告丙○○身上遭警查獲槍彈，確係被告丙○○自己所價購持有，並非在案發之前，臨時由乙○○所交付，被告丙○○此部份以其身上遭警查獲之槍彈係乙○○在案發前交付之辯解，要係避重就輕之詞，不足採信。至共同被告乙○○雖於警訊及第一次偵查中，曾供稱遭警在其身上及丙○○身上查獲之手槍及子彈，均係其所有云云，然其事後以證人身分作證已更易其詞，且被告丙○○也坦承自己價購其中一支槍彈，參以乙○○確係受僱於丙○○一節，為渠等倆供明，顯見共同被告乙○○於警訊及第一次偵查中所供在丙○○身上遭警查獲手槍及子彈亦係其所價購云云，要係迴護被告丙○○之詞，亦不足採。另經本院依聲請調取乙○○感訓案卷宗，該案認定乙○○僅價購一支手槍及子彈五顆，亦無認定本案遭警查獲二把手槍及子彈均係乙○○所價購；又證人即現場查獲槍枝之警員顧玉光雖於本院中證稱，查獲乙○○身上持有手槍後，控制現場，等待其他同事前來支援，才在丙○○身上查到另把手槍，有將被告他們隔離，沒有讓他們交談機會等語，仍不足為被告丙○○無上開價購一把手槍子彈並非法持有犯行認定之依據；另被告丙○○聲請調閱偵查中乙○○所選任律師 張賜龍 至看守所第一次接見乙○○之錄音記錄，及將扣案尚存三顆子彈（其中一顆從乙○○處查獲，餘二顆係從丙○○處查獲）進行指紋比對，鑑定子彈上是否有丙○○之指紋一節，因張賜龍律師於九十三年五月七日第一次接見被告乙○○時，被告乙○○已未遭禁止接見，故未錄音，有本院電話查詢紀錄單可按；另鑑定扣案子彈指紋，與待證事實並無直接關聯，本院認無送鑑定之必要，附此說明。再被告丙○○另於原審辯稱上開槍彈購買之時間係於九十二年中秋節前後云云，惟警方於案發當時，在被告丙○○身上查扣之槍、彈，係被告丙○○於九十年間即已購得一節，已據被告丙○○於偵訊中供承無訛（均見九十三年五月六日偵訊筆錄），又倘在被告丙○○身上查扣之槍、彈確實係被告丙○○於九十二年中秋節前後（即九十二年九月十一日左右）購得，而非在九十年間購買，則被告丙○○於九十三年五月六日偵訊時，當無供述上情之理。況於原審九十三年六月二十四日訊問被告丙○○槍彈來源時，已較之九十三年五月六日偵訊時，被告丙○○回稱檢察官槍彈來源，距離被告丙○○購買槍、彈之時間已更久遠，被告丙○○於原審審訊中（九十三年六月二十四日、七月十六日）卻能反而較偵訊中更為明確記憶購買槍、彈之時間，則顯與常理有違，是應以被告丙○○於九十三年五月六日偵訊中所供述購買槍、彈之時間，較為可採，足見被告丙○○事後於原審審訊中所辯購槍時點，應係為避免累犯加重之規定所致，亦不足取。
（二）被告乙○○部分：
１、前揭被告乙○○持有槍、彈部分之事實，業據被告乙○○於九十三年五月十一日偵訊、原審九十三年六月二十四日準備程序中供承明確。又被告乙○○於九十三年四月二十七日晚上九時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，經警在其腰際，扣得前揭制式手槍一支及制式子彈五顆一節，亦經被告乙○○自承無訛，復經證人即查獲警員顧玉光於本院中結證明確，並有警卷所附之照片五幀及扣案之手槍一支、子彈五顆可憑。而該扣案之手槍一支、子彈五顆經送驗結果，認手槍一支係ＳＯＬＯＴＨＵＲＮ廠製口徑零點三八吋制式手槍（槍枝管制編號0000000000），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力；另子彈五顆，均係口徑零點三八吋之制式子彈，均具殺傷力，亦有前揭內政部警政署刑事警察局九十三年五月二十八日刑鑑字第０九三０一０二三五四號槍彈鑑定書一份在卷可證，被告乙○○前揭犯行，洵堪認定。被告乙○○上開偵查、原審準備程序中任意性之自白，查與事實相符部分，自有證據能力，被告乙○○主張全部無證據能力云云，自非可採。
２、被告乙○○嗣於原審及本院審理時雖辯稱：其身上查扣之槍、彈係丙○○案發前在公司內所交付云云。然此業據被告丙○○堅詞否認乙○○身上遭警查獲之槍彈係伊當晚事先交給乙○○等語。經查被告乙○○於九十三年五月六日接受檢察官偵訊時，有其家人為其委任之辯護人在場，且被告乙○○除供稱：除在丙○○身上查獲之槍、彈並非伊所有外，在伊身上查獲之手槍、子彈係伊自己所購買等語，核與被告乙○○於原審九十三年六月二十四日準備程序中所供，亦相一致。另倘在被告乙○○身上查扣之槍、彈並非被告乙○○所自行購得，則被告乙○○當無一時為解除禁止接見、通信，即承認上情之理，故被告乙○○前揭所供：其身上所扣得之槍彈來自丙○○云云，顯與常理有悖，不足採信。被告乙○○自白遭查獲槍彈係其購買一節，固係實情，已如前述，然其自白購買槍彈時間係在八十九年二月間一節，即屬有誤，蓋被告乙○○曾因施用毒品案件，而自八十八年十一月十八日起至八十九年四月二十四日止期間，均在台灣台南戒治所強制戒治一節，有該所出所證明書影本及本件被告全國前案紀錄表足按，被告乙○○自不可能在八十九年二月間購買槍彈而持有之，惟被告乙○○既有購買槍彈之實，且在九十三年四月二十七日晚上持之遭警查獲，因此本院從有利被告觀點（是否構成累犯），認定本件被告購買槍彈時間係在九十三年四月二十七日之前即九十三年初購買之。另被告乙○○原審之辯護人雖請求將扣案之手槍、子彈送鑑定查明該槍、彈有無被告丙○○之指紋，以證明該槍、彈係被告丙○○所有；又請求調閱被告丙○○之前科，以證明被告丙○○係為免構成累犯或遭移送感訓處分，始叫被告乙○○承擔此案；並請求調閱 陳文卿 律師接見在押被告乙○○之紀錄，以證明陳文卿律師曾向被告乙○○表示承擔一支槍與承擔二支槍之刑度並無差別云云。惟本院認前揭請求調查之證據與本案待證事實，並無必然之關連性，且本案事證已臻明確，並無再行調查之必要，附此敘明。
（三）綜上所述，被告丙○○、乙○○右揭之犯行，均甚明確，應依法論科。
二、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告丙○○、乙○○均以一行為同時持有手槍及子彈，為一行為觸犯構成要件不相同之罪名，均為想像競合犯，均應從重依未經許可持有手槍罪論處。查被告丙○○前於八十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑一年二月確定，入監執行後，經准予假釋，且未經撤銷假釋，於八十七年二月二十日縮刑期滿，視為執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告丙○○受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。至被告乙○○前雖於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月確定，於八十七年六月十六日，易科罰金執行完畢，固有本院被告全國前案紀錄表足稽，然本件被告乙○○購買槍彈時間係在九十三年初，已如前述，其受有期徒刑執行完畢後，再犯本罪係五年以後，非五年內犯之，自非累犯，附此敘明。
三、原審就被告丙○○部分，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，並審酌被告丙○○非法持有手槍及子彈，對社會治安隱藏之危害甚大，其非法持有手槍子彈期間，犯後坦承大部分犯行等一切情狀，爰量處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣十萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並說明扣案之具有殺傷力之ＢＥＲＥＴＴＡ廠製制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及驗後試射剩餘具有殺傷力之口徑六點三五ｍｍ制式子彈二顆，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所定之手槍及第二款所定之子彈，均屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，而扣案已試射之子彈三顆，均已因擊發試射而不再具有殺傷力，爰不另為沒收之諭知。經核原判決此部份認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告丙○○上訴意旨，認原判決量刑過重，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、原審就被告乙○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○購買槍彈時間係在九十三年初，且其本件犯罪並非累犯，已如前述，原判決認定被告乙○○係於八十九年二月間買受槍彈，且認定被告乙○○本件犯罪係累犯，容有未合。被告乙○○上訴意旨，執此指摘原判決此部份不當，為有理由，自應由本院將原判決此部份撤銷。審酌被告乙○○非法持有手槍及子彈，對社會治安隱藏之危害甚大，又被告乙○○平日受僱於丙○○、許秋桐，此由被告二人於原審九十三年七月十六日審訊中之供述可明，而本件又因許秋桐為取回酒店鑰匙，始要求被告乙○○一同前往，足見被告乙○○平日係聽命於丙○○、許秋桐兄弟二人行事，故其涉案之源由應屬較輕，犯後坦承大部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
扣案之具有殺傷力之ＳＯＬＯＴＨＵＲＮ廠製制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及驗後試射剩餘具有殺傷力之口徑零點三八吋之制式子彈一顆，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所定之手槍及第二款所定之子彈，均屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至扣案已試射之子彈四顆，均已因擊發試射而不再具有殺傷力，爰不另為沒收之諭知，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官黃三友右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官葉淑華中華民國九十三年十一月四日附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。