裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3342號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3342號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃重鋼律師
林上鈞律師 李詩皓 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第17309號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑 陸年 陸月，併科罰金新臺幣拾捌萬元；罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）；暨扣案子彈柒顆（口徑9MM），均沒收。
事實
一、甲○○素行不佳，前有多項前科，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例與恐嚇等案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第
911號判決定應執行有期徒刑二年十月，併科罰金新臺幣十萬元；上訴後經臺灣高等法院以92年度上訴字第2907號判決將原判決撤銷，惟仍判處應執行有期徒刑2年10月併科罰金新臺幣十萬元確定，就有期徒刑部分，於民國94年7月8日因縮短刑期假釋出監，於94年12月18日縮刑期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論（於本件構成累犯）。詎猶不知悔改，明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經許可，不得持有，竟自不詳時間起，在其位於臺北縣三重市○○街○○○號4樓居處，未經許可，持有具殺傷力之制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號）及制式子彈11顆。迄於96年7月26日下午1時30分許，警方依據線報至上址搜索查獲，並當場在裝載序號為000000000000000號行動電話之空盒內，扣得上開具有殺傷力之制式手槍1枝與制式子彈11顆等物。
二、案經基隆市警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：
一、證人 陳鎗銶 在偵查中之證述：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人陳鎗銶在偵查中所為之陳述，固為被告甲○○以外之人在審判外之陳述，係屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，且被告之辯護人於準備程序中亦明確表明對於該等證述之證據能力並不爭執等語（見本院96年11月13日準備程序筆錄），而本院審酌彼陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證人陳鎗銶在偵查中所為之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、內政部警政署刑事警察局96年8月8日刑鑑字第0960116344號槍彈鑑定書：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之96年8月8日刑鑑字第0960116344號槍彈鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。
三、制式手槍、子彈與盒子之照片部分：所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照 王兆鵬 、 陳運財 等著前揭書第49、50頁）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。
基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照 石井一正 著， 陳浩然 譯，【日本實用刑事證據法】一書第145頁、第
146頁，西元2000年5月1版1刷）。易言之，上開制式手槍、子彈與盒子之照片部分，乃警方依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對「被告曾持有本件制式槍枝與子彈」之待證事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
一、訊據被告甲○○固坦承警方於96年7月26日下午1時30分許，至其位於臺北縣三重市○○街○○○號4樓住處搜索，當場在裝載序號為000000000000000號行動電話之空盒內，扣得上開制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝及制式子彈11顆等物等情，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱略以：「扣案槍彈是朋友乙○○於96年7月22日拿到我位於三重市○○街的住處樓下1樓交給我的，交的時候用一個白色盒子裝著，並放在手提袋裡面，他說這是他的私人物品，他要離開臺北幾天，回來後，再找我拿，我就將該物從1樓拿至我位於4樓的居處－臺北縣三重市○○街○○○號4樓內桌子下面放。我並沒有問他是何物，雖然盒子沒有被用膠帶或何物黏封起來，而處於可以很容易開啟的狀態，我也從來沒有打開盒子來看過，故我並不知道他交給我的盒子裡面有扣案槍彈。」云云。
二、惟查：㈠扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送
鑑手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9MM制式半自動手槍，為捷克ＣＺ廠75型，槍號已磨滅，經電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深重法重現，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈十一顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，此有該局96年8月8日刑鑑字第0960116344號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷第90-92頁）。此外，復有前開具殺傷力之手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）；暨具有殺傷力之子彈11顆等物，扣案足資佐證，並有上開槍彈之照片在卷足憑（見偵查卷第31至39頁）。
㈡被告辯稱前開扣案槍彈係其朋友乙○○放在盒子裡交予彼保
管，故彼不知盒子裡的東西是扣案槍彈云云。然本院依被告所陳報乙○○之住址多次傳喚、拘提乙○○均未獲，且乙○○並未在監、在押，亦經本院查詢臺灣高等法院在監在押全國紀錄表明確，因乙○○並未到庭作證，則被告前開辯解是否屬實，即無法證明。惟被告自承裝槍彈的盒子沒有被用膠帶或何物黏封起來，而處於可以很容易開啟的狀態，縱被告所言係乙○○交付之情為真，衡情被告不可能不將盒子打開了解裡面裝有何物，亦不可能不向乙○○詢問盒子裡面是何物而就不顧一切的為友人保管物品，況被告有如事實欄所載之槍砲前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可稽，足見其對於槍彈應多有認識，被告對於槍彈之重量、體積、質地、形狀比一般未有此前科之人更有知識與經驗，則被告辯稱其沒有懷疑過乙○○所交付盒子裡面的物品是槍彈云云，洵無足取， 益徵 被告所辯有違常情，前開有關於是乙○○交付盒子給彼保管云云，僅係畏罪卸責之詞，扣案槍彈應非乙○○所交付，而是被告自不詳時間起即持有該等槍彈，堪以認定。
㈢抑且，警方之所以在被告住處查獲本案扣案槍彈，是依據線
報而來，研判被告可能有槍械，就聲請到被告住處搜索而查獲扣案槍彈等情，業據證人即基隆市警察局刑事警察大隊小隊長 陳陳鎗銶 在偵查中具結證述明確（見偵查卷第56頁）。
顯然被告曾經有持有槍彈的行為，旁人才知道被告持有的行為，因此才有線報，警察也才會知道被告持有槍彈，足徵被告確有持有扣案槍彈之行為，應無疑義。
㈣再警方在被告住處起獲扣案槍彈時，扣案槍彈是放在手機紙
盒內，而該盒子是裝手機序號為*359872/00/003455/2*之手機，此有手機盒子照片在卷足憑（見96年度偵字第17309號偵查卷第82頁），而上開序號手機之門號是0000000000，該手機是被告在使用一節，亦經被告供述明確，即前開槍彈所放之盒子本來是放置被告所在使用之手機，因此，被告上開有關是乙○○將槍彈放在盒子裡面寄藏在彼住處云云，則為何乙○○會用被告使用的手機紙盒裝物品後交給被告保管等情，均與常情不合，益徵被告所辯是乙○○將槍彈放在盒子裡交予彼保管，彼不知道盒子裡是何物云云之辯解，並不足取，也並無證據證明是乙○○交予被告保管，所以本院僅認定扣案槍彈是被告一人持有，而非乙○○所交付。
㈤稽諸前揭事證，本案事證明確，被告持有槍彈犯行堪以認定，應予依法論科。
丙、論罪科刑之理由、應適用之法條、科刑審酌事由及沒收之宣告：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪；暨同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告所犯前開槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項之未經許可，持有手槍罪；暨同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪處斷。
二、查被告素行不佳，前有多項前科，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例與恐嚇等案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第
911號判決定應執行有期徒刑二年十月，併科罰金新臺幣十萬元；上訴後經臺灣高等法院以92年度上訴字第2907號判決將原判決撤銷，惟仍判處處應執行有期徒刑2年10月併科罰金新臺幣十萬元確定，就有期徒刑部分，於94年7月8日因縮短刑期假釋出監，於94年12月18日縮刑期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可稽，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告素行不佳，前有多項前科，並有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科如前，竟不知警惕，再度持有具有殺傷力之槍枝與子彈，對於社會治安與個人安全甚有危害，況被告犯罪後否認犯行，毫無悔意，態度不佳等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並就罰金刑部分，依刑法第42條第3項之規定，宣告易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：扣案具有殺傷力之制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）；暨具有殺傷力口徑9MM之扣案子彈7顆等物，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收。至扣案另外4顆口徑9MM之子彈，因試射鑑驗致失其子彈之性質，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官陳明偉法官曾正耀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官金和國中華民國97年3月31日附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。