裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第4140號民事判決
裁判日期：民國102年03月08日
裁判案由：清償借款
臺灣臺北地方法院民事判決101年度訴字第4140號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 黃煒迪 律師
蔡宗宇 蔡育昌 林子凡 被告 鄧欣怡
余惠通 上列當事人間清償借款事件，本院於民國102年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告鄧欣怡應給付原告新臺幣柒拾貳萬柒仟壹佰捌拾伍元，及其中新臺幣柒拾壹萬玖仟壹佰捌拾壹元自民國九十七年十月二日起至清償日止，按週年利率百分之三點五五五計算之利息；如對被告鄧欣怡之財產強制執行無效果時，由被告余惠通給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟玖佰叁拾元由被告負擔。
事實
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第
1項前段定有明文。經查，兩造簽訂之借款借據約定書第16條約定，合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷第6頁），是本院就本件訴訟應有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明請求被告鄧欣怡應給付原告新臺幣（下同）735,144元，及自民國98年
1月17日起至清償日止，按週年利率3.56﹪計算之利息，如對被告鄧欣怡之財產強制執行無效果時，由被告余惠通給付；嗣於101年12月28日具狀變更聲明為：被告鄧欣怡應給付原告727,185元，及自97年10月2日起至清償日止，按週年利率3.555﹪計算之利息，如對被告鄧欣怡之財產強制執行無效果時，由被告余惠通給付之等語，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：被告鄧欣怡於93年6月21日邀同被告余惠通為保證人，向原告借款共計2,130,000元，約定借款期間自93年6月28日起至113年6月28日止，需按月繳納利息或攤還本金，並約定如未依約攤還本金或繳付利息時，即喪失期限利益，債務視為全部到期。詎被告鄧欣怡自96年11月25日起即未依約繳款，屢經催討，均未獲清償，債務依約視為全部到期，嗣原告對被告鄧欣怡所有房屋聲請拍賣抵押物裁定，經強制執行後，尚餘本金727,185元及自97年10月2日起之利息未受清償。被告余惠通為本債務之保證人，自應於原告對被告鄧欣怡之財產執行無效果時，依法負給付責任。為此，爰依消費借貸及一般保證之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被告鄧欣怡應給付原告727,185元，及自97年10月2日起至清償日止，按週年利率3.555﹪計算之利息，如對被告鄧欣怡之財產強制執行無效果時，由被告余惠通給付之。
二、被告則以：本件貸款金額為2,130,000元，扣掉拍賣抵押物後所得1,469,000元，抵充債務後，應僅積欠原告661,000元；另被告
2人係因現無存款，始無法清償本件債務等語，並聲明：原告之訴駁回等語置辯。
三、被告鄧欣怡有於93年6月21日邀同被告余惠通為保證人，向原告借款共計2,130,000元，約定借款期間自93年6月28日起至113年6月28日止，需按月繳納利息或攤還本金，並約定如未依約攤還本金或繳付利息時，即喪失期限利益，債務視為全部到期。嗣被告鄧欣怡並未依約向原告繳納款項等情，為兩造所不爭執，並有卷附借款借據暨約定書、約定書及催收帳卡查詢資料等影本可憑（見本院卷第5頁至第7頁），自堪信為真實。
四、又原告主張被告鄧欣怡自96年11月25日起未依約繳款，債務視為全部到期，嗣經原告對鄧欣怡所有之房屋聲請拍賣抵押物裁定，經強制執行後，尚餘本金727,185元及自97年10月
2日起之利息未予清償等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠原告主張被告鄧欣怡自96年11月25日起未依約繳款，算至97
年10月1日止，尚積欠本金2,092,520元，利息65,889元、違約金8,004元，共計2,166,413元未予清償等情，有約定書、臺灣桃園地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本及帳戶還款明細資料1份等在卷可稽（見本院卷第6頁、第41頁至第43頁）應堪信為真實。又被告鄧欣怡未依約繳款後，原告對被告鄧欣怡所有之房屋聲請拍賣抵押物裁定，經強制執行結果，拍賣所得為1,469,000元，嗣經扣除土地增值稅6,398元、執行費用23,374元後（原告、國泰世華銀行支出之執行費各為16,740元、6,634元），原告僅獲分配款項1,439,228元等情，此為被告所不爭執，亦有臺灣桃園地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表及臺灣桃園地方法院公告等影本在卷可憑（見本院卷第41頁至第45頁）。
㈡雖被告以前開情詞置辯。惟查：
⑴按清償人與債權人間如未訂抵充契約，清償人於清償時亦
未指定其應抵充之債務時，依民法第323條前段規定：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」；又違約金之性質與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後（參見最高法院80年度台上字第390號判決參照）。而本件被告不爭執之約定書第1條亦僅約定：立約人等提供之擔保物，不問其提供之先後，貴行均得共通留用為借款人對貴行現在及將來所負一切債務之擔保，處分擔保物所得之款項，由貴行依相關法律規定抵償債務等語（見本院卷第6頁），足見兩造並未無債務抵充順序之約定，是本件應依民法第
323條前段規定為債務之抵充。⑵又原告所獲分配款1,439,228元（已經先抵充、扣除執行
費16,740元）經抵充利息65,889元後（自96年11月25日起至97年10月1日止，按週年利率3.555%計算，共計44,774
元；另96年11月25日起至97年10月1日止，按週年利率3.99%計算，共計21,115元），餘款1,373,339元再抵充積欠之本金2,092,520元，尚不足本金719,181元、違約金8,004元（自96年12月25日起至97年10月1日止，分別為5,439元、2,568元）。是以，原告向臺灣桃園地方法院聲請拍賣被告鄧欣怡之不動產受償後，仍不足727,18
5元（本金719,181元、違約金8,004元），及其中本金719,181元自97年10月2日起至清償日止，按週年利率3.
555﹪計算之利息甚明。是被告抗辯其房屋遭拍賣後之拍賣款，全數抵充借款後，應僅積欠原告661,000元云云，自無足採。
⑶至被告另辯稱目前並無存款，可供清償債務云云，要屬另一問題，亦無從依此而能解免其等責任。
四、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、第
740條、第745條分別定有明文。查，本件借款之主債務人為被告鄧欣怡，被告余惠通為保證人，已如前述，是被告余惠通自應就被告鄧欣怡積欠原告之借款本金、違約金與利息等債務，於原告對被告鄧欣怡之財產強制執行而無效果時，由其代負履行責任。
五、綜上所述，原告依據消費借貸契約及保證之法律關係，請求被告鄧欣怡給付727,185元，及其中本金719,181元自97年10月2日起至清償日止，按週年利率3.555﹪計算之利息；如對被告鄧欣怡之財產為強制執行無效果時，由被告余惠通給付之，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述。
七、本件訴訟費用為裁判費為7,930元，應由被告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第87條第1項，判決如主文。
中華民國102年3月8日
民事第八庭法官賴淑美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月8日
書記官徐明鈺