裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第874號刑事判決
裁判日期：民國105年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第874號上訴人即被告 彭成發 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
5年度審訴字第173號，中華民國105年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度毒偵字第388號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、彭成發前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於民國89年7月29日執行完畢、翌日釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第336號為不起訴之處分確定；復於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品案件，經屏東地院以91年度訴字第229號刑事判決處有期徒刑8月，再經本院以91年度上訴字第1037號撤銷原判決、判處有期徒刑
8月確定。
二、詎彭成發仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年1月17日9時許，在其位於屏東縣○○鎮○○路○○號之住處廁所內，以將海洛因及甲基安非他命混合後置於注射針筒內摻水注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣彭成發 於105年1月21日15時5分許，在屏東縣○○鎮○○路○○號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得供其前述施用第一級及第二級毒品所用、殘留海洛因及甲基安非他命之注射針筒1支，復經警依法採集尿液送驗，結果確呈嗎啡（海洛因於人體之代謝物）、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因上訴人即被告彭成發（下稱被告）及檢察官於本院準備程序、審理中均明示同意有證據能力（本院卷第45頁、第55頁反面至第56頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程，內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中，坦承於前述施用第一、二級毒品犯行不諱（警卷第5頁、偵卷第23頁、原審卷第167、175頁、本院卷第44頁反面、第58頁）；又被告為警依法採集之尿液經送驗後，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝物）、甲基安非他命陽性反應乙情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）之濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局潮州分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表在卷可佐（警卷第8、18頁），而以氣相層析質譜儀法作為毒品藥物及其代謝產物之定性及定量分析，可排除偽陽性之可能；此外，尚有注射針筒1支扣案，而該針筒乃殘留海洛因及甲基安非他命一節，有屏東縣警察局潮州分局查獲毒品類初步檢驗結果報告表暨快篩試劑說明在卷可稽（警卷第17、22頁），綜上，足認被告首揭任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5年內已再犯，縱第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告前於88年間，因施用毒品案件，經屏東地院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於89年7月29日執行完畢、翌日釋放，復於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品案件，經屏東地院以91年度訴字第229號刑事判決處有期徒刑8月，再經本院以91年度上訴字第1037號撤銷原判決、判處有期徒刑8月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第23至25頁）。是被告再犯本案施用第一、二級毒品犯行，雖距離強制戒治執行完畢釋放已逾5年，惟依前述說明，仍不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應依法論科。
四、論罪及刑之加重事由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施
用第一、二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之施用第一級毒品罪論處。
㈡被告前於99年間，因施用毒品案件，經屏東地院分別以①99
年度訴字第170號、②99年度訴字第623號、③99年度訴字第911號判處有期徒刑10月、1年、1年2月確定，前述①②之罪經應定執行刑有期徒刑1年6月，並接續執行③之罪而為執行，於101年5月24日縮短刑期假釋付保護管束，嗣於假釋期間因施用毒品等案件，經屏東院以102年度訴字第
613號判處有期徒刑1年3月、4月確定，再經定應執行刑有期徒刑1年5月，前述假釋因而遭撤銷執行殘刑（7月10日），二者接續執行，於104年5月31日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條（修正後，又原審判決書誤載為第11條「前段」，應予更正）、第55條、第47條第1項規定；審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治處遇，猶未能深切體認毒品之危害，伺機再犯，顯見其戒毒意志不堅，未能記取教訓，有所不該，惟參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行，暨衡酌其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。另敘明：扣案之注射針筒1支，經員警以毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果，呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，足認該扣案注射針筒猶有第一級、第二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品、第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定併諭知沒收銷燬之。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。
㈡法律修正之說明
1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第
2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之
3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
3.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月
1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。
4.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第
一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
5.原審固漏未就前述之法律修正予以說明，致其就扣案注射針筒1支予以宣告沒收銷燬，所引用之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，究係修正前或修正後者，尚有未明，惟原判決縱係適用修正前之同條項規定予以沒收銷燬，對於判決主旨亦不生影響，故不予撤銷，附此敘明。
㈢被告以其為警攔查後隨即承認施用犯行，應已符合自首之要
件，原審卻未適用自首減刑規定，量刑顯屬過重為由，提起上訴。析述之：
1.刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院100年度台上字第6307號判決意旨參照）。經查，依屏東縣政府警察局潮州分局光華派出所巡佐 張裕忠 105年1月21日職務報告（警卷第2頁）記載：張裕忠及警員 林瑞慶 執行105年1月21日14時至16時巡邏勤務時，於15時5分許，在屏東縣○○鎮○○路○○號前，發現該分局毒品調驗人口即被告於警方上前時，持一不明物品藏入外套內，經攔停後警方請被告將外套拉鍊拉開後，自被告身上掉落一注射針筒，員警當場詢問被告有無繼續施用毒品，被告坦承犯行不諱等語，足認員警依據係屬毒品列管人口之被告，乍見警方後刻意藏放物品之可疑舉動，乃上前盤查，且被告甫藏放之注射針筒復恰好掉落，則以該等客觀事證，再參諸使用過注射針筒並非常人會隨身攜帶之物品此一經驗法則，已足令一般有偵查經驗之員警，合理懷疑被告有以注射方式施用毒品之犯嫌，員警始進而詢問被告有無繼續施用毒品，被告方予坦承，則被告顯不符合自首要件至明。
2.量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。經查，原審斟酌被告犯罪之危害、犯後態度，復考量被告學歷、智識、家庭狀況等刑法第57條各款所列情事，量處被告有期徒刑8月，並無偏執一端之失，且已極度貼近本案之法定最低度刑（有期徒刑6月以上，累犯須再加重其刑），自無過重可言。
3.綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國105年12月15日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月15日
書記官陳勃諺◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第1、2項》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。