裁判字號：最高法院102年台抗字第125號刑事裁定
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○二年度台抗字第一二五號抗告人 江惠傑 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月四日定應執行刑之裁定（一○二年度聲字第三○號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一○一年度執聲字第二一三八號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，由台灣高等法院更為裁定。
理由本件原裁定以抗告人江惠傑因犯原裁定附表（下稱附表）編號一至八所示之施用第二級毒品等八罪，經分別判刑確定，該數罪係裁判確定前所犯，應併合處罰，而有二裁判以上，因依檢察官之聲請，定其應執行之刑，固非無見。惟刑法第五十條於民國一○二年一月二十三日修正公布，自同年0月000日生效施行，將原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」並增列第二項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第五十條第一項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。查抗告人所犯如附表所示之八罪，其中編號一之施用第二級毒品罪處有期徒刑三月、編號四之轉讓第三級毒品罪處有期徒刑二月，均屬得易科罰金之罪，而其餘編號二、三、五至八之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品等六罪，則均為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第五十條第一項但書及第二項規定，除經抗告人請求檢察官聲請定應執行之刑外，不得併合處罰。原裁定未及適用修正後刑法第五十條之規定，逕依檢察官之聲請裁定定應執行之刑，尚有未合。抗告人提起抗告，仍應認抗告為有理由，由本院將原裁定撤銷，發回原法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國一○二年二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月四日
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