最高法院95年度台上字第3553號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第3553號刑事判決

裁判日期：民國95年06月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決九十五年度台上字第三五五三號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
64巷技能訓練所執行感訓處分中）選任辯護人 洪松林 律師上訴人即被告乙○○
81巷能訓練所執行感訓處分中）上訴人（被告）丙○○
號（現另案在台灣雲林監獄執行中）上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第一六二一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第五九二三、七０七七、八０五八、九００一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○未經許可製造子彈、販賣第二級毒品、販賣第三級毒品，及乙○○未經許可寄藏子彈部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（上訴人即被告甲○○未經許可製造子彈、販賣第二級毒品、販賣第三級毒品及上訴人即被告乙○○未經許可寄藏子彈部分）：
本件原判決撤銷第一審關於甲○○未經許可製造子彈、販賣第二級毒品、販賣第三級毒品及乙○○未經許可寄藏子彈部分之不當科刑判決，改判仍論處甲○○未經許可，製造子彈罪刑、連續販賣第二級毒品罪刑、連續販賣第三級毒品罪刑，及仍論處乙○○未經許可，寄藏子彈罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。如事實之記載與理由之敘述不相符合，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載：「甲○○為擁有子彈，乃另行起意，於民國九十二年七月中旬某日，未經許可，自行在上開住處，將購來之空彈殼及火藥，組裝製造成具殺傷力之土造子彈七十五顆（直徑九ｍｍ金屬彈頭，共八十顆，取樣三十顆試射，二十五顆可擊發，五顆無法擊發）、土造子彈十顆（直徑八．五ｍｍ金屬彈頭，取樣三顆試射，均可擊發）、土造子彈十二顆（直徑七．九ｍｍ金屬彈頭，共十三顆，取樣四顆試射，三顆可擊發，一顆無法擊發），完成後即持有之……甲○○為免數量眾多之子彈受發現，除將其中十顆改造子彈（直徑八．五ｍｍ金屬彈頭）藏放在所使用之車牌號碼00－0000號自小客車內……另於九十二年七月二十日，將其餘九十三顆改造子彈……於前（開）住處，將之交予乙○○，託其藏放，而乙○○復予應允，並未經許可持有之，且攜回前揭位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○○號住處匿放而寄藏之」等情（見原判決第四頁事實欄第十二列至第五頁第八列），亦即認定甲○○於前開時地所製造之土造子彈共一０三顆，除送鑑定時經取樣試射而無法擊發之直徑九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈五顆及直徑七．九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈一顆外，其餘直徑九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈七十五顆、直徑八．五ｍｍ金屬彈頭之土造子彈十顆及直徑七．九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈十二顆，計九十七顆之土造子彈均具殺傷力，且甲○○除自行藏放其中直徑八．五ｍｍ金屬彈頭之十顆土造子彈外，餘均交予乙○○寄藏。但理由欄卻說明：「土造子彈計有一百零三顆，其中，直徑九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈八十顆，取樣三十顆試射，二十五顆可擊發，認均具殺傷力，五顆無法擊發，認均不具殺傷力；直徑八．五ｍｍ金屬彈頭之土造子彈十顆，取樣三顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；直徑七．九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈十三顆，取樣四顆試射，三顆可擊發，一顆無法擊發，有前開鑑定書可參，而該土造之子彈於製造時，所填之彈藥量並不一致，此業據被告甲○○供承明確，故（發）生有取樣試射之子彈有不能擊發之情形，且比例不低，而該鑑定書亦未就該所剩之土造子彈是否具有殺傷力予鑑定指明，且亦未指明未鑑定者與已試射者，在材質、火藥之填允（充）及技術上是否相同，可否類比、援引，因此以作為認定未鑑驗者均具有殺傷力之基礎，恐乏所據……原審（指第一審）一再請求槍砲彈藥刀械管制之主管機關即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行鑑驗，但均遭『不再鑑定』為由而拒卻，此有該局九十三年八月十八日刑鑑字第０九三０一五九九六八號函在卷可資佐證，故基於罪疑唯無之證據法則，本院（指原審法院）在無確切證據之下，當認前開未經鑑驗者之土造子彈，係未具殺傷力」云云（見原判決第十五頁第五列至第二十四列），亦即謂甲○○上述所製造之土造子彈共一０三顆中，除送鑑定時經取樣試射而可擊發之直徑九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈二十五顆、直徑八．五ｍｍ金屬彈頭之土造子彈三顆及直徑七．九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈三顆，計三十一顆土造子彈具殺傷力外，餘七十二顆土造子彈均不具殺傷力。關於甲○○所製造並交予乙○○寄藏之土造子彈中究有多少顆具殺傷力，事實之記載與理由之敘述，不相一致，難謂無判決理由矛盾之違誤。又依卷附前開刑事警察局鑑定書所示，甲○○所製造之土造子彈，其中直徑九ｍｍ、八．五ｍｍ、七．九ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，依序經取樣三十顆、三顆、四顆試射，內分別有二十五顆、三顆、三顆可擊發，認均具殺傷力，已如前述，倘若無訛，則甲○○所製造之土造子彈中具殺傷力者比率甚高，原判決僅以刑事警察局不再作鑑定，未再送請其他單位鑑驗，即遽認剩餘未經鑑驗之土造子彈均未具殺傷力，亦嫌率斷。㈡、共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決以共同被告乙○○於警詢中不利之供述作為認定甲○○販賣第二級毒品及販賣第三級毒品犯行之佐證（見原判決第十二頁第十二列至第十六列），然第一審及原審並未使乙○○立於證人地位而為具結陳述，並接受甲○○之詰問，復未說明乙○○上開於警詢時之陳述，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三及之五所定得為證據之情形，即逕認乙○○上開於警詢時以被告身分所為不利於甲○○之陳述，亦得採為認定甲○○此部分犯罪之證據，並難認為合法。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，自應優先於刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定而為適用。但毒品危害防制條例第十九條第一項規定不及於供犯罪預備之物，倘係供犯罪預備之物，以屬於犯人者為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。本件原判決對扣案之供稀釋Ｋ他命之粉末二包、膠囊空殼一包、夾鏈袋一疊、行動電話二支（諾基亞八九一０ｉ型，序號：000000000000000；諾基亞八三一０型，序號：000000000000000）等物，何者係供甲○○販賣毒品所用之物，何者屬供其販賣毒品預備之物，此攸關上開扣案物品諭知沒收之法律依據，乃原審未詳予釐清查明，僅籠統謂：上開物品均屬甲○○所有，且供其販賣毒品所用或預備之物，故依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收云云（見原判決第二十四頁第一列至第十列），不惟調查未盡，且有適用法則不當之違誤。㈣、依卷內資料所載，丙○○於偵查中已陳稱：「（是否以0000000000行動電話買進及賣出Ｋ他命、搖頭丸《即ＭＤＭＡ》使用？）是的，向甲○○買進」、「（何時開始向甲○○買搖頭丸及Ｋ他命？）在九十二年五月初，Ｋ他命一公克新台幣（下同）五百元，搖頭丸一顆二百五十元，都是固定這種價錢」、「（向甲○○買了多少次Ｋ他命、搖頭丸？）每星期約買一次，數量不定，每次交易二、三千元，每次交易地是在甲○○住家」等語（見偵字第七０七七號卷第七頁反面、第八頁），所陳如若不虛，則丙○○是否每次均同時地向甲○○購買Ｋ他命及搖頭丸？有無一行為而觸犯該二罪名想像競合犯之適用？實情為何，尚不明瞭。且此於甲○○之利益難謂無重大關係，自應予查明，乃原審未進一步予以究明，遽行判決，自嫌速斷。以上或為甲○○、乙○○及檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○未經許可製造子彈、販賣第二級毒品、販賣第三級毒品及乙○○未經許可寄藏子彈部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：
㈠、上訴人甲○○未經許可寄藏子彈、未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及上訴人乙○○未經許可寄藏改造手槍、未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，暨上訴人丙○○販賣第三級毒品、未經許可持有手槍部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○此部分上訴意旨略稱：甲○○就所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，於犯罪未發覺前自首，原審雖依該條例第十八條第一項規定減輕其刑，但量刑偏重，不符比例、平等原則，自屬違背法令云云。乙○○此部分上訴意旨略稱：乙○○於所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行未被發覺前，即主動向警方自首，並經警起出相關槍彈，乃原審竟未詳查及此，並依法對乙○○減輕其刑，顯有調查未盡及判決不適用法則之違法云云。丙○○此部分上訴意旨則略稱：依原判決認定之事實，甲○○係以每公克約八百元之價格購進Ｋ他命，但丙○○則於向甲○○購買Ｋ他命後，係以每公克五百元之價格轉售予 曹振龍 、 林苡彤 ，顯較甲○○購入之價格為低，故丙○○是否受曹振龍、林苡彤之委託代購Ｋ他命而未賺取利潤，即值深入調查；又丙○○並無持有扣案制式手槍之主觀犯意，故其於知悉牛油筒內藏有該槍後，即予丟棄，嗣其因自報章、雜誌得悉該槍涉搶案，惟恐警方尋獲該槍後，查出槍上指紋屬其所有，而懷疑搶案係其所為，才撿回置於友人處，俾日後提供警方資為辦案之用，乃原審未予詳查，遽行判決，自有調查未盡之違誤云云。
惟查原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定甲○○、乙○○及丙○○確有其事實欄所載之此部分犯行，因而撤銷第一審關於甲○○未經許可寄藏子彈、未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及乙○○未經許可寄藏改造手槍、未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，暨丙○○販賣第三級毒品、未經許可持有手槍等部分之不當科刑判決，改判仍論處甲○○未經許可，寄藏子彈罪刑及共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；仍論處乙○○未經許可，寄藏改造手槍罪刑及共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；仍論處丙○○連續販賣第三級毒品（累犯）罪刑及未經許可，持有手槍（累犯）罪刑，已詳細說明其理由。對依憑本件查獲警員 陳坤男 所證甲○○、乙○○均係於未被有偵查權之機關或公務員發覺前，主動向警方供出其等未經許可寄藏槍、彈之來源及共同製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，並帶警起出上開槍、彈等情，如何已可認定甲○○、乙○○此部分所為符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之自首規定，而應依該條項規定減輕其刑；丙○○於警詢、偵查及第一審、原審準備程序中已坦陳其未經許可持有制式手槍，此並經證人林苡彤、 吳志源 證述明確，且有巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ９１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支扣案及刑事警察局槍彈鑑定書在卷可稽，如何亦足認定其有此部分犯行；丙○○於警詢已供陳其與甲○○於購入Ｋ他命後，均加入治痛單（丹）粉末，予以混裝後出售較有利潤云云，所供與常情無違，可信為真實，嗣其翻異前詞，諉稱其販賣Ｋ他命未獲得任何利潤云云，如何經查與事實不相符合，而不足採信，亦皆已詳加說明。甲○○、乙○○及丙○○此部分上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明。乙○○上訴意旨指其於所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行未被發覺前，即主動向警方自首，並經警起出相關槍彈，原審竟未詳查並依法對其減刑云云；丙○○上訴意旨亦徒執陳詞，以其向甲○○購買Ｋ他命後轉售予曹振龍、林苡彤之價格，較甲○○購進之價格為低，顯未賺取利潤，原審未調查其是否受曹振龍、林苡彤之委託代購Ｋ他命，另其並無持有制式手槍之犯意，故將該槍丟棄，嗣因得悉該槍涉及搶案，惟恐警方查出該槍上有其指紋，而懷疑其涉犯搶案，才撿回置於友人處，原審對此亦未予詳查云云，指摘原判決有調查未盡及判決不適用法則之違背法令，皆係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，乙○○所為指摘且與卷內資料不符（按原判決已依法減輕其刑），並非依據卷內資料執為指摘，依首開說明，均非適法之第三審上訴理由。又查：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一；但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第六十六條定有明文。所謂「減輕其刑至二分之一」或「減輕得減至三分之二」者，係指減刑之最高度以二分之一或三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一或三分之二限度之內，究應減幾分之幾，法院於裁判時本有自由裁量之權，並非均須減至二分之一或三分之二始為合法。槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」既有免除其刑之規定，法院於法定本刑三分之二限度內，如何減輕，自有自由裁量之權。原判決既僅記載甲○○係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造具殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，並依同條例第十八條第一項規定減輕其刑，並未謂減輕至二分之一或三分之二（見原判決第二十頁第十一列至第二十一頁第十八列），則其就甲○○所犯未經許可製造具殺傷力之改造手槍罪（法定刑為處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金）量處有期徒刑六年，併科罰金新台幣六萬元；所犯未經許可寄藏子彈罪（法定刑為處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金）量處有期徒刑五月，併科罰金新台幣三萬元，均在法定刑範圍內，於法尚無不合。原判決亦無甲○○上訴意旨所指之違法。綜上所述，甲○○、乙○○及丙○○此部分上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、上訴人甲○○、丙○○轉讓第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○、丙○○轉讓第三級毒品部分，原審均係依毒品危害防制條例第八條第三項之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人甲○○、丙○○就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年六月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月四日
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